Revisão do FGTS de 1999 a 2013, todo contribuinte tem dinheiro a receber!

Observamos, inicialmente, que o FGTS foi criado pela Lei 5.107/66 com o objetivo principal de proteger os empregados demitidos sem justa causa, sendo uma forma de substituição à estabilidade decenal prevista na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

Diante da universalização do sistema do FGTS pela Constituição Federal de 1988, todos os empregadores estão obrigados a depositar, até o dia 07 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente  a 8 % (oito por cento) da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458, da CLT e 13º salário.

A Lei 8.036/90, que atualmente trata da matéria, traz em seu art. 20 as hipóteses de saque das contas vinculadas pelo empregado e pelos seus sucessores, em caso de falecimento.

Pois bem. Em seu art. 2º, a Lei 8.036/90 estabelece a necessidade de correção monetária do saldo da conta vinculada do trabalhador. Vejamos:

Art. 2°. O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações.

Ressalta-se que, conforme se verá a seguir, ao estabelecer o índice aplicável para garantir a atualização monetária dos valores depositados, a legislação optou pela aplicação de capitalização anual de juros de 3% mais incidência da Taxa Referencial (TR), taxa também aplicável à atualização da poupança e, à época, favorável ao trabalhador por ser aproximar do índice de inflação.

No entanto, o referido índice de correção apresentou diferença para menor a partir do ano de 1999, devido às alterações realizadas pelo Banco Central do Brasil.

A defasagem decorrente da incorreta correção monetária dos valores depositados persiste até os dias de hoje, de modo que é agravada pela constante redução da taxa básica de juros (SELIC), atingindo, inclusive, os valores depositados nas contas de FGTS da Parte Autora  (cálculo  em anexo).

Com a finalidade de melhor elucidar a discussão, a seguir traçaremos algumas essenciais considerações sobre os conceitos de correção monetária e inflação.

Posteriormente, desenvolveremos os fundamentos jurídicos que embasam o pedido inicial.

Pois bem. No que condiz ao conceito de correção monetária, aclara-se que nos termos do art. 7º, da Resolução no 750/1993, do Conselho Federal de Contabilidade, a correção monetária consiste em um ajuste contábil periódico de certos valores na economia tendo como base, especialmente, o valor da inflação de um período e realizado com o intuito de compensar a perda do valor da moeda, mantendo o seu poder de compra. Vejamos:

Art. 7°. O Princípio do Registro pelo Valor Original determina que os componentes do patrimônio devem ser inicialmente registrados pelos valores originais das transações, expressos em moeda  nacional.

(…)

  • 2°. São resultantes da adoção da atualização monetária:

– a moeda, embora aceita universalmente como medida de valor, não representa unidade constante em termos do poder aquisitivo;

para que a avaliação do patrimônio possa manter  os valores das transações originais, a necessário atualizar sua expressão formal em moeda nacional, a fim de que permaneçam substantivamente corretos os valores dos componentes patrimoniais e, por consequência, o do Patrimônio Líquido,  e – a atualização monetária não representa nova avaliação, mas tão somente o ajustamento dos valores originais para determinada data, mediante a aplicação de indexadores ou outros elementos aptos a traduzir a variação do poder- aquisitivo da moeda nacional em um dado período. (grifo nosso)

Neste diapasão, esclarece-se que a inflação é um conceito econômico que representa o aumento persistente e generalizado do preço de uma cesta de produtos em um país ou região durante um período definido de tempo.

Exemplificando: se uma cesta de produtos custa R$ 1.000,00 em janeiro e passa a ser vendida por R$ 1.500,00 em fevereiro, verifica-se uma inflação de 50% no mês.

A inflação também representa a queda do poder aquisitivo do nosso dinheiro em relação à elevação dos preços de bens e serviços.

Quando a inflação está em um nível muito baixo, ocorre a estabilização dos preços, e assim, o valor dos produtos não aumenta. Por outro lado, quando a inflação encontra-se em um nível relativamente alto, o poder de compra do trabalhador é reduzido.

Diante disso, resta evidente que o saldo do  FGTS  deveria  ser atualizado com base em um indexador que fosse capaz de refletir as perdas inflacionárias no valor da moeda, garantindo a manutenção do seu poder aquisitivo, ou seja, aplicando a correta correção monetária aos valores depositados nas contas vinculadas dos trabalhadores.

E conforme se demonstrará a seguir, a Taxa Referencial (TR) não cumpre este papel! Senão vejamos:

Nos termos do art. 17, da Lei 8.177/91 a Taxa  Referencial (TR) passou a ser o índice aplicável para a correção do saldo do FGTS;

Por sua vez, a Taxa Referencial (TR) é calculada com base na Taxa Básica Financeira (TBF). A TBF, em suma, é obtida através da média de juros pagos pelos 20 maiores bancos, nos casos de Certificado de Depósito Bancário (CDB) e Recibo de Depósito Bancário (RDB). Assim, a TBF é baseada no custo das operações financeiras, funcionando como um medidor de juros, estando intrinsecamente atrelada a taxa SELIC;

Ainda, para se chegar da TBF à Taxa Referencial (TR) é necessária a aplicação de um “redutor”, que teria como função expurgar os efeitos da tributação e da taxa real  histórica  de juros da economia. Todavia, desde a Resolução do Conselho Monetário Nacional 3.354/2006, o redutor tem índices pré- fixados, sendo arbitrado pelo Banco Central a depender do patamar em que se encontre a TBF, jamais podendo resultar em um coeficiente inferior à zero. Diante deste cenário, o redutor deixou de exercer a sua função de expurgar da média das taxas de juros do mercado os efeitos da tributação;

Até 1999, quando a SELIC encontrava-se em um patamar elevado, o cálculo da Taxa Referencial (TR) resultava em um índice bem próximo ao da inflação mensal, de forma que a correção através deste índice era plenamente capaz de garantir a correta atualização monetária e a consequente manutenção do poder aquisitivo da moeda, conforme dispõe o art. 9°, da Lei 8.036/90;

Em 1999 houve uma brusca mudança no cenário econômico, de forma a gerar uma redução da taxa de juros, impactando diretamente sobre o cálculo da TBF e da Taxa Referencial (TR). Desta forma, o período pós-1999 é um marco importante no que diz respeito à Taxa Referencial (TR), porque no campo macroeconômico houve o fim do regime de  câmbio administrado e a adoção da taxa de câmbio flutuante.

Essa alteração tem impacto nas taxas de juros (e por consequência na Taxa Referencial (TR) porque, com o fim da necessidade de “defender” a taxa de câmbio pré-determinada pela equipe econômica, houve uma redução importante no patamar da taxa de juros SELIC (a taxa básica da economia brasileira);

Assim, se consideradas as taxas mensais anualizadas  da SELIC — que nos anos de 1998 e 1999 foram de 25,6% e 23,0%, respectivamente — em 2000 houve redução para 16,2%, e a partir daí, diminuiu progressivamente até atingir 8,2% em 2012, ou seja, menos de um terço do percentual de 1998;

Outro motivador para que a Taxa Referencial  (TR),  a partir de 1999, tenha se distanciado dos demais índices foi em face de decisão do BACEN, por meio da Resolução CMN 2.604, de 23.04.1999 (a primeira Taxa Referencial (TR) nessa nova metodologia foi referente à 01.06.1999 – art. 3° da Resolução CMN 2.604/99) acerca da aplicação de um redutor da fórmula de cálculo da TR.

Ora, se o índice de atualização monetária Taxa Referencial (TR) não se mostra capaz de manter o poder de compra da moeda, nos casos do saldo da conta vinculada do FGTS, há clara afronta ao sistema jurídico vigente!

No que diz respeito à legislação infraconstitucional há, especificamente, afronta ao art. 2°, ao art. 9°, § 2° e ao art. 13, todos da Lei 8.036/90, que determinam a necessidade de atualização monetária dos valores para a manutenção do poder aquisitivo do trabalhador. Vejamos:

Art. 2°. O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações.

  • 1°. Constituem recursos incorporados ao FGTS, nos termos do caput deste artigo:

(…)

  1. c) multas, correção monetária e  juros  moratórios devidos; (grifo nosso)

Art. 9º. As aplicações com recursos do FGTS poderão ser realizadas diretamente pela Caixa Econômica Federal e pelos demais órgãos integrantes do Sistema Financeiro da Habitação  –  SFH, exclusivamente segundo critérios fixados pelo Conselho Curador do FGTS, em operações que preencham os seguintes  requisitos:

(…)

  • 2º. Os recursos do FGTS deverão ser aplicados em habitação, saneamento básico e infra-estrutura urbana. As disponibilidades financeiras devem ser mantidas em volume que satisfaça as condições de liquidez e remuneração mínima necessária à preservação do poder aquisitivo da moeda. (grifo nosso)

Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano. (grifo nosso)

Ademais, salienta-se que o meio escolhido pelo legislador (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período), já que a inflação é aferida de forma ex post, mostrando-se, portanto, insuscetível de captação ex ante, como ocorre com a Taxa Referencial (TR)!

É que a Taxa Referencial (TR) é divulgada antes daquele mês, tendo a sua aplicação projetada para o futuro.

Ora, a inflação é captada através de um fenômeno ex post, ou seja, espera-se que determinado mês chegue ao fim para se calcular qual foi a variação inflacionária naquele período[1].

Deste modo, o cálculo utilizado para apuração da Taxa Referencial (TR), obviamente, não é capaz de prever as variações do mercado econômico e a real taxa de (des)valorização da moeda, já que o índice é aferido de modo ex ante.

Importante destacar que não se está questionando a legalidade da Taxa Referencial (TR) como índice, e sim postulando a  sua  inaplicabilidade, tendo em vista que não é capaz de corrigir monetariamente os depósitos do FGTS, conforme determina a Lei 8.036/90.

Além disso, sob o prisma constitucional, é importante ressaltar que o FGTS é um pecúlio constitucional obrigatório, não portável e de longo prazo, cuja garantia de recomposição das perdas inflacionárias está implícita na disposição do art. 7º, inciso III, da CF, que assim determina:

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…)

III – fundo de garantia do tempo de serviço;

A interpretação mais razoável e admissível deste artigo nos leva a concluir que a norma constitucional contém implicitamente a  obrigatoriedade de que o valor desse fundo seja protegido da corrosão  inflacionária,  sendo certo que, o desrespeito à norma constitucional  mencionada também afronta o art. 37, da CF, no que diz respeito ao princípio da moralidade administrativa.

Destarte, esse pecúlio passa a ser um patrimônio jurídico e financeiro dos trabalhadores fundistas, devendo, portanto, ser tutelado pelo ordenamento jurídico de modo a não ser absorvido pela inflação, sob pena de se estar malferindo ainda o direito fundamental de propriedade, insculpido no art. 5º, inciso XXII, da CF.

Assim sendo, há também ofensa direta ao art. 5º, inciso XXII, da CF, que garante o direito de propriedade, pois os valores depositados nas contas vinculadas integram o patrimônio do trabalhador.

Tanto é assim que o saldo em conta, em caso de seu falecimento, será repassado aos dependentes previdenciários ou na falta deste aos seus sucessores, na forma do art. 20, inciso IV, da Lei 8.036/90.

Sob o prisma constitucional, portanto, há, em síntese, violação ao art. 5º, inciso XXII (direito de propriedade), ao art. 7º, inciso III (direito ao FGTS), e ao art. 37, caput (princípio da moralidade administrativa), todos da CF, devendo ser declarada incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão “com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança”  do  art.  13,  da  Lei  8.036/1990  e  do  art.  17,  da Lei 8.177/1991.

Por ser oportuno, e para demonstrar a inaplicabilidade da TR para fins de correção monetária, comparem-se os índices mensais da TR, do IPCA-E e do INPC, a partir de 01/01/1999 até 31/12/2013, respectivamente:

 

 

Fonte da tabela: http://gustavoborceda.jusbrasil.com.br/artigos/112171446/parte-iianova-ação-revisional-do-fgts-par…

Inquestionável a desigualdade/desproporção entre a TR e de outra banda, o IPCA-E e o INPC, passa-se a analisar a real função da correção monetária em cotejo com o princípio constitucional do direito à propriedade (art. 5º, XXII, da Carta Magna).

Conclui-se que a redução da taxa de juros a partir de 1999, a criação do redutor em 1999, e a alteração na fórmula do redutor aplicado a TBF através da Resolução CMN 3.354/06, impactaram negativamente na Taxa Referencial (TR). Assim, como se pode ver na comparação exposta a seguir (TR/INPC/IPCA-E), o índice adotado pela CEF tem rendido muito abaixo da inflação:

Ano                         TR                  INPC                          IPCA-E

1999                        5,7295%        8,43%            8,92%

2000                        2,0960%        5,27%            6,03%

2001                        2,2852%        9,44%            7,51%

2002                        2,8023%        14,74%          11,98%

2003                        4,6485%        10,38%          9,86%

2004                        1,8184%        6,13%            7,53%

2005                        2,8335%        5,05%            5,87%

2006                        2,0377%        2,81%            2,95%

2007                        1,4452%        5,15%            4,36%

2008                        1,6348%        6,48%            6,10%

2009                        0,7090%        4,11%            4,18%

2010                        0,6887           6,46%            5,79%

2011                        1,2079%        6,07%            6,55%

2012                        0,2897%        6,19%            5,77%

2013                        0,1910%        5,56%            5,84%

Ressalta-se que apesar da “correção” promovida pela CEF manter o valor nominal dos valores depositados, inevitavelmente, a desatualização desses valores afronta a própria finalidade do FGTS (Lei 8.036/90), qual seja, de amparo ou auxílio ao trabalhador, posto que com a aplicação da Taxa Referencial (TR) não há a preservação do poder aquisitivo da moeda.

Até mesmo porque, como já mencionado, o trabalhador não pode sacar os valores depositados, exceto nas hipóteses previstas na legislação, o que o impede de buscar outras formas de garantir  um  melhor rendimento daquele dinheiro!

Dessa forma, o fato de a Taxa Referencial (TR) não atender ao comando constitucional e legal de atualizar monetariamente os depósitos efetivados na conta do FGTS, e não tendo o titular qualquer possibilidade de escolha quanto ao melhor meio remuneratório dessa conta, evidencia-se a violação ao direito constitucional de propriedade do trabalhador, na perspectiva de que a não ocorrência de atualização monetária dos valores depositados em sua conta do FGTS atinge o seu patrimônio.

Ademais, a impossibilidade da utilização da Taxa Referencial (TR) como indexador para a atualização monetária já foi sedimentada, inclusive, pelo Supremo Tribunal Federal, quando dos julgamentos das ADI`s números 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, oportunidades em que avaliou a utilização da Taxa Referencial (TR) como índice de correção de monetária, entendendo, em todos, pela sua impossibilidade, eis que não é capaz de espelhar o processo inflacionário brasileiro.

[1] O STF quando dos julgamentos das ADIs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, com base nesta argumentação, rejeitou a possibilidade da utilização da Taxa Referencial (TR) para a correção monetária, uma vez que o fenômeno da inflação é captada através de um fenômeno ex  post.

 

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