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Fisco não pode reter mercadorias como condição para pagamento de tributos

A retenção de mercadoria com o objetivo único de assegurar o cumprimento da obrigação perante o Fisco afronta a Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal, que considera “inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”. Esse foi o entendimento aplicado pela 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região ao confirmar sentença que determinou a liberação de mercadoria importada por falta de pagamento de tributo.

Em seu voto, o relator, juiz federal convocado Antonio Claudio Macedo da Silva, explicou que o Fisco não pode utilizar-se de mercadoria como forma de impor o recebimento de tributo ou exigir caução para sua liberação. Para ele, é “arbitrária sua retenção dolosa através da interrupção do despacho aduaneiro para reclassificação fiscal”.

O magistrado também esclareceu que a Fazenda Pública pode interromper o despacho aduaneiro se detectar que a classificação fiscal está sendo utilizada no intuito de fraudar a importação — o que, entretanto, não era o caso do processo. A decisão foi unânime. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-1.

Processo 0053926-61.2010.4.01.3400/DF

Revista Consultor Jurídico, 5 de dezembro de 2015, 8h29

bebidas alcoólicas

Foi aprovada, com alterações, a Medida Provisória nº 690/15, que aumenta impostos de bebidas de alto teor alcoólico e produtos eletrônicos. A medida provisória, publicada em agosto, eleva em escala diferenciada o Imposto sobre Produtos industrializados, IPI, sobre bebidas alcoólicas consideradas quentes, como vinho, uísque e vodca. Segundo o relator, A MP também revoga isenção que era concedida ao setor de informática pela Lei do Bem e que vigoraria até 2018.

Plano de saúde

A Agência Nacional de Saúde (ANS) estipula prazos para que o paciente marque, por exemplo, consultas (7 dias para pediatria, clínica médica, cirurgia e ginecologia/obstetrícia) e serviços ambulatoriais (de 3 a 10 dias).
Conheça esses prazos e saiba mais no portal da ANS: http://bit.ly/17In5iM.

Justiça reconhece abuso em tolerância de 180 dias na entrega de imóvel

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ- SP) acaba de reconhecer o direito do mutuário de receber indenização pelo atraso da obra, desde o primeiro dia do descumprimento do contrato e não após o prazo de ‘carência’ de seis meses. Além disso, o consumidor terá o reembolso das taxas abusivas. Para a AMSPA – Associação dos Mutuários de São Paulo e Adjacências esta vitória na Justiça será essencial para que outros que estejam na mesma situação possam recorrer.

Das 2.142 queixas recebidas pela Associação dos Mutuários de São Paulo e Adjacências no primeiro semestre de 2015, nas cidades de São Paulo, Santos, Campinas e São José dos Campos, 20% delas são referentes ao atraso na entrega na obra. É que as construtoras estão adotando como praxe o uso do prazo de tolerância de 180 dias para postergar a entrega das chaves sem comprovar motivo de força maior, como terremoto ou enchentes, que impeça a conclusão da obra na data estabelecida em contrato.

No entanto, uma decisão, em 2ª Instância, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ- SP) abre precedente para pessoas que estão na mesma situação de recorrerem à Justiça para garantir seus direitos. Na ação, ganha pela AMSPA, o relator Luis Mario Galbetti afirma que a prática das construtoras adotarem como ‘carência’ o prazo de seis meses para a entrega das chaves indica clara abusividade (sic).

Na sentença, o magistrado ressalta que são infundadas as alegações da construtora de não entregar a obra no prazo devido a intempéries climáticas, escassez de mão de obra e de materiais e atraso das autoridades públicas. Além disso, afirma que a justificativa da incorporadora de tentar contornar seus próprios erros, como a falta de planejamento e de administração, em fatos normais de sua atividade, não são aceitáveis.

Para Marco Aurélio Luz, presidente da AMSPA, considerar normal prazo de tolerância de seis meses para entrega das chaves é um absurdo. “O mesmo direito deveria ser conferido ao adquirente da unidade, de modo a ter o mesmo ‘prazo de carência’ para o cumprimento de suas obrigações. É uma questão de igualdade de direitos. É inconcebível a ideia de que as construtoras poderão se utilizar do prazo de tolerância e ser dispensadas da comprovação de quaisquer motivos que justifiquem o atraso.”

Segundo Luz, se a construtora não comprovar adequadamente o motivo pelo atraso, o mutuário já pode pleitear na Justiça seus direitos desde primeiro dia de descumprimento do contrato. “O proprietário do imóvel pode reivindicar, o pagamento da multa de 2% e mais os juros de mora de 1% ao mês pelo atraso. Além disso, caso comprovado em juízo cabe indenização por danos morais e materiais e lucro cessante, ou seja, o que o prejudicado deixou de ganhar ou se perdeu um lucro esperado, que hoje varia de 0,6% a 0,8% sobre o valor total do contrato.”

Taxas Abusivas

Além de receber indenização pelo atraso na obra, o associado da AMSPA, também ganhou a ação referente às taxas abusivas. O mutuário, que desembolsou quase R$ 50 mil, pelos serviços da SATI – Serviço de Assessoria Técnica Imobiliária e da comissão do corretor terá a quantia restituída com correção.

Para o relator, a construtora não pode transferir ao comprador a responsabilidade pelo pagamento das taxas, pois o adquirente não utilizou desses serviços para adquirir o imóvel, sendo quem fez a contratação foi a construtora.

O presidente da Associação dos Mutuários de São Paulo e Adjacências ressalta que o consumidor lesado quanto às taxas abusivas deve pleitear na Justiça a devolução do dinheiro em dobro, acrescido de correção monetária e juros. “O prazo para reclamar em juízo é de cinco anos, a partir do término do contrato. No entanto, aconselhamos o adquirente recorra ao Poder Judiciário assim que descobrir a prática abusiva para ser restituído o mais rápido possível.”

Marco Aurélio Luz frisa que o corretor de imóveis tem todo o direito de receber a comissão quando é fechado o negócio. Mas, a responsabilidade do pagamento cabe à construtora.

Confira na íntegra a sentença do relator Luis Mario Galbetti, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ- SP): Processo 1106075-86.2013.8.26.0100 http://www.linkportal.com.br/pdf/acordao-apelacao-multa-e-180dias.pdf

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INDEVIDA! ATENÇÃO!

Médicos, dentistas, professores, enfermeiros, engenheiros e muitos outros profissionais podem estar pagando valores bem acima dos devidos ao INSS.

Um “erro” na sistemática de controle por parte da Receita tem induzido milhares (e até mesmo milhões de profissionais) a recolherem contribuições previdenciárias bem acima do devido.

Contribuição previdenciária é um tributo exigido tanto dos empregadores quanto dos empregados, e dos autônomos, também chamados de contribuintes individuais.

No caso dos empregados e contribuintes individuais há um LIMITE MÁXIMO de contribuição previdenciária – INSS – que pode ser descontada do cidadão.

Os percentuais de contribuição previdenciária para os segurados empregados variam entre 8%, 9% e 11%, dependendo da remuneração.

Já para os contribuintes individuais – autônomos – a alíquota é de 20%, calculada sobre o salário de contribuição. Em ambos os casos, o limite da base de cálculo é o teto da aposentadoria do RGPS, que atualmente é R$ 4.663,75.

Há casos, porém, em que o contribuinte possui mais de uma fonte de renda, seja porque possui mais de um emprego, seja porque presta serviço como autônomo para mais de uma empresa ou pessoas físicas.

Nesses casos, cada fonte pagadora irá reter do contribuinte a contribuição previdenciária, podendo ocorrer de o somatório das contribuições ultrapassar o LIMITE MÁXIMO.

O “erro” acontece com inúmeros tipos de profissionais, bastando apenas que exista mais de uma fonte pagadora.

No caso dos PROFISSIONAIS MÉDICOS, todavia, esse “fenômeno” é corriqueiro, já que a grande maioria desses profissionais prestam serviços para mais de um hospital, recebem de mais de um plano de saúde, além de muitos ministrarem aulas em instituições de ensino.

Nesses casos, cada fonte pagadora irá reter INDEVIDAMENTE do profissional a contribuição previdenciária, ultrapassando, na maioria dos casos, o teto de contribuição máximo permitido.

Essa situação é extremamente simples de ser resolvida, fazendo não somente cessarem os descontos EXCESSIVOS, mas, principalmente, restituindo os valores pagos a maior a título de contribuição previdenciária, INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS nos ÚLTIMOS 05 (cinco) anos, mais os que forem retidos no decorrer da ação, acrescidos de juros e correção monetária.

STJ estabelecerá se há dano moral por mera cobrança indevida em fatura de cartão de crédito

A 4ª turma do STJ julgará em recurso especial se a simples cobrança indevida em fatura de cartão de crédito gera direito ao dano moral in re ipsa. O caso, de relatoria da ministra Isabel Gallotti, teve pedido de vista do ministro Raul Araújo.

Segundo a narração da ministra Gallotti, não há controvérsia de que não há dívida, que o autor da ação indenizatória recebeu a fatura de cartão de crédito com a cobrança. Destaca-se que no caso a ação foi ajuizada contra a empresa que recebeu o pagamento e não contra o banco emissor do cartão de crédito.

Banalização do dano moral

Para Isabel Gallotti, a inscrição indevida em cadastro de inadimplente configura dano moral in re ipsa porque a publicidade de tal cadastro atinge direitos de personalidade. Por outro lado, “o simples recebimento de fatura de cartão de crédito com cobrança indevida não constitui ofensa a direito de personalidade, não afeta por si só a honra ou imagem”.

“O envio de cobrança indevida não acarreta dano moral in re ipsa. Deve-se considerar a peculiaridade do caso concreto a ser analisado nos autos. Caberia ao autor o ressarcimento pelo dano patrimonial, mas no caso não se demonstrou pagamento, somente a cobrança indevida. Não se trata de cartão expedido sem solicitação do autor nem se alegou que a ré ou o banco tenham insistido na cobrança, deram publicidade à cobrança… A cobrança deve ter se dado por fraude de terceiro.”

De acordo com Gallotti, o dano extrapatrimonial somente se verificaria em casos de cobrança reiterada, constrangedora, ou de inscrição de cadastro de inadimplentes. Considera a ministra que “banalização do dano moral por cobrança indevida” implicaria um aumento do custo da atividade empresarial, que em última análise seria repassado ao consumidor, prejudicando-o.

Sem que tenha havido na inicial do autor pedido de declaração de inexistência da dívida, tendo sido postulado na inicial apenas os danos material e moral, a relatora deu provimento ao recurso da empresa para julgar improcedente o pedido.

Via sacra

O ministro Raul Araújo, reputando o caso “da maior importância”, falou sobre a “via sacra” do consumidor que recebe cobrança indevida em fatura de cartão, com diversas ligações para o SAC.

“Quem zela pelo próprio nome primeiro paga depois vem discutir com o cartão. Aí o emissor do cartão se coloca na posição mais confortável: problema seu, comprove que o cartão de crédito foi usado indevidamente. Esse caso é muito importante porque do contrário vamos colocar os consumidores do país à mercê dessas cobranças indevidas. A empresa fica numa situação que é tudo que o CDC veio para combater, em que o fornecedor fica completamente indiferente e confortável com a má sorte do consumidor. É o melhor dos mundos.”

A ministra Gallotti destacou que o contexto fático delineado nos autos dava conta de que não teria sido pago o débito, e que não há menção de que o consumidor de fato realizou várias ligações para resolver a situação. Além disso, destacou que o consumidor ajuizou a ação contra a empresa e não o emissor do cartão.

Diante deste quadro, o ministro Raul consolidou o pedido de vista. Aguardam os demais.

Processo relacionado: REsp 1.550.509

Fonte: Migalhas.

Demitir trabalhador recontratado por decisão judicial é ação discriminatória

Readmitir um trabalhador devido a decisão judicial e, após um tempo, demiti-lo novamente é dispensa discriminatória e dá direito à anulação da medida e indenização por danos morais. Assim entendeu a 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho ao não deferir recurso do Banco do Estado do Espírito Santo (Banestes) contra decisão que considerou discriminatória a dispensa de um bancário reintegrado por meio de reclamação trabalhista anterior, que anulou sua dispensa sem justa causa. Para a turma, a atitude do banco ao demiti-lo pela segunda vez configurou abuso do direito potestativo.

O bancário, aprovado em concurso público, trabalhou 20 anos no Banestes. Ao ser dispensado, em 1996, exercia o cargo de gerente-geral em Jerônimo Monteiro, Vila Velha (ES). Na primeira ação trabalhista, obteve a reintegração, mas dez meses depois foi dispensado. Na segunda reclamação, alegou que a dispensa se deu em retaliação pela ação anterior, e pediu, além da reintegração, indenização por dano moral.

O Banestes justificou a dispensa afirmando que não dispunha de vaga para o cargo de confiança e defendeu que, sendo o empregado regido pela CLT, não é necessária motivação para o ato de demissão.

O juízo da 1ª Vara do Trabalho de Cachoeiro do Itapemirim (ES) julgou improcedente o pedido, mas o Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (ES) considerou que houve retaliação. Assim, declarou nula a demissão, por abuso de direito do empregador, e deferiu a reintegração, com efeitos financeiros a partir do ajuizamento da ação, além de indenização por danos morais no valor de R$ 50 mil.

O relator do recurso do Banestes ao TST, ministro José Roberto Freire Pimenta, afastou a argumentação de que não havia provas da retaliação. Ele observou que o TRT-17 foi bastante claro ao indicar os motivos que levaram a essa conclusão, como a ausência de provas de que o retorno do bancário, ocupante de cargo de gerência, ao cargo de origem tenha sido cogitado pelo banco e de que a ausência de investimento em treinamento é comportamento que gera suspeita sobre a efetiva vontade de mantê-lo trabalhando depois da readmissão.

“Havendo, nos autos, explicitação das razões de decidir do órgão julgador, tem-se por atendida essa exigência, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte”, concluiu.

Em casos semelhantes, segundo o relator, o tribunal tem entendido que a demissão do trabalhador, como forma de retaliação ao exercício regular de um direito, no caso acesso ao Judiciário, configura abuso do direito potestativo do empregador, equiparado no artigo 187 do Código Civil à prática de ato ilícito. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.

Processo RR-54300-88.2012.5.17.0131

Revista Consultor Jurídico, 2 de dezembro de 2015, 17h38

A sobreposição de benefícios fiscais e outras questões tributárias

Por Mary Elbe Queiroz e Antonio Elmo Queiroz

Mary Elbe Queiroz e Elmo Queiroz [Spacca]No processo administrativo abaixo, analisada a fruição simultânea de dois tratamentos tributários benéficos para o contribuinte.

O primeiro, quanto à antiga reavaliação de bens, possibilita que a tributação seja adiada para quando vier a ocorrer uma alienação (artigo 434 do Decreto 3.000/99); com tratamento similar para a atual avaliação a valor justo (artigo 13 da Lei 12.973/14). O segundo, permite que, na alienação de bens com pagamento em parcelas, o oferecimento à tributação também só ocorra parceladamente (artigo 421 do Decreto 3.000/99). A sobreposição de benefícios seria adiar e depois ainda parcelar.

No caso concreto, o fisco federal apontou que: (1) independentemente de o pagamento ser parcelado, a parte do preço referente à reavaliação teria que ter tributação no ato da venda; e (2) que seria impossível diferir a tributação mesmo que o contribuinte estorne a reavaliação, passando a tratar todo o preço como lucro da operação, para haver tributação como ganho de capital à medida do recebimento de cada parcela do pagamento.

Apreciando o respectivo recurso, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais manteve a autuação, decidindo que não poderia haver a acumulação dos benefícios, e que, não havendo prova da redução do valor do bem, o estorno deve ser desconsiderado e a reavaliação tributada instantaneamente; assim ementado:

Acórdão 1101-000.855 (publicado em 16.09.2015)

RESERVA DE REAVALIAÇÃO. ESTORNO. DESCONSIDERAÇÃO.

É necessária a apresentação de documentação consistente que justifiquem os lançamentos de estorno de reserva de reavaliação. É cabível a desconsideração do estorno realizado apenas para ocultar a existência da reserva de reavaliação, e evitar os efeitos tributários.

JCP e prova suficiente
Uma pessoa jurídica, tendo recebido Juros sobre Capital Próprio de empresa da qual era acionista, apropriou, como antecipação, o IR-Fonte descontado do JCP (artigo 9º, § 3º, I da Lei 9.249/95). Como na apuração do lucro real constatou prejuízo fiscal, o IR-Fonte tornou-se saldo negativo de IRPJ; sendo pleiteada a restituição e compensação.

Porém, o fisco federal negou o pedido, já que a fonte pagadora informou, na sua declaração, que reteve um valor menor do que o apropriado pela contribuinte.

Julgando o recurso, o Carf manteve o indeferimento do direito ao crédito, pois “cumpriria à Recorrente comprovar a existência de incorreção nos documentos emitidos pela fonte pagadora” (Acórdão 107-09.270).

Inconformado, o contribuinte moveu ação, alegando que “eventuais falhas da fonte pagadora não poderiam obstaculizar o seu crédito, não lhe competindo atuar com agente fiscal das fontes pagadoras”.

Após perícia confirmando a higidez da documentação da contribuinte, houve sentença de procedência, com reconhecimento do crédito porque a informação contrária da fonte pagadora não pode obstaculizar o direito da contribuinte; assim fundamentada:

Ação 0011986-93.2011.4.02.5101 (publicada em 26.11.2015)

Devo consignar que se trata de ação ordinária tributária em que o contribuinte, inconformado com a homologação de apenas parte do seu pedido de compensação, e ao encerramento do processo administrativo pertinente, recorre ao Poder Judiciário para fazer valer o seu alegado direito creditório, impugnando a decisão final administrativa. (…)

Deste modo, se a fonte pagadora não informou adequadamente à SRFB o creditamento de JCP no ano-calendário 1998 à Autora e a retenção na fonte do IR incidente sobre a referida receita, mas informou à Autora tanto o pagamento como a retenção referentes ao ano-calendário 1998, não há ilicitude na conduta desta última que, diante das informações prestadas pela fonte pagadora em documento idôneo, ofereceu a totalidade da receita à tributação e regulamente a lançou em sua contabilidade, além de informar como antecipação de IRPJ o valor informado a título de IRRF referente a dezembro de 1998. (…)

Eventuais equívocos ou omissões cometidos pela fonte pagadora, nesse caso, não poderão servir como óbice ao reconhecimento do direito creditório do contribuinte, acaso devidamente materializado nos autos.

O caso da imunidade fiscal municipal antes da Constituição de 1988

Por Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy

Arnaldo Godoy [Spacca]O estudo da história do direito, por intermédio de fontes primárias, é poderoso instrumento conceitual para que possamos compreender que os arranjos institucionais com os quais contamos não são dados culturais que simplesmente herdamos. O direito é um construído permanente, e não um dado, o que se comprova, entre outros, na história interna do direito, isto é, na tentativa de reconstrução de institutos específicos.

Ilustro essa premissa conceitual com o tema da imunidade tributária dos municípios. Esses são entes da federação desde a promulgação do texto constitucional de 1988. Portanto, em princípio, faz sentido se discutir se a imunidade tributária de impostos os atingia, antes de 5 de outubro de 1988. Se positiva a resposta, o que encantava municipalistas, como Hely Lopes Meirelles e Victor Nunes Leal, deve-se entender a justificativa que se apresentava. O parecer da Consultoria-Geral da República que segue, de 1928, resolve esse enigma: o município era extensão endógena do estado federado. Confira:

“ Gabinete do Consultor-Geral da República – Rio de Janeiro, 23 de novembro de 1928.

Exmo. Sr. Ministro de Estado dos Negócios da Guerra – Respondendo ao Aviso nº 13 de 15 de outubro último, no qual V.Exa. se dignou solicitar o meu parecer sobre o pagamento reclamado pela Prefeitura Municipal de São Paulo, a título de contribuição para calçamento em frente a imóveis de propriedade da União, a serviço desse Ministério, cabe-me dizer que se trata de uma tributação de que os mesmos imóveis estão isentos por força de disposição constitucional.

A Constituição Federal, em seu art. 10, prescreve: “É proibido aos Estados tributarem bens e rendas federais ou serviços a cargo da União, e reciprocamente”.

Na expressão – estados -, é óbvio, está compreendida a entidade – município – de que se constituem aqueles. A proibição entende, pois, tanto com os tributos de natureza estadual, quanto com os de natureza municipal.

A esse preceito categórico, cujo fundamento é impedir, no interesse geral, que uma das circunscrições políticas da nação prejudique ou dificulte a organização e o funcionamento dos serviços a cargo de qualquer das outras, a única restrição que os tribunais têm admitido é quando o tributo exigido não é, propriamente, um imposto, isto é, uma contribuição destinada aos serviços gerais, mas reveste o caráter especial de taxa, cobrada pela utilização de um determinado serviço, no momento de sua prestação.

Esta é a doutrina do acórdão do Supremo Tribunal Federal, de 16 de dezembro de 1918, citado no parecer do digno subprocurador interino da Justiça Militar, acórdão que versou a respeito do pagamento à União, pela Prefeitura do Distrito Federal, do consumo de água em edifícios onde funcionava um serviço municipal (V. Rev. de Dir., vol. 58, pág. 94).

A hipótese ali figurada não ocorre, porém, no caso em exame.

A contribuição é exigida proporcionalmente ao custo do calçamento da rua, na parte fronteira aos imóveis. Seu assento é o art. 19 da Lei do Município de São Paulo, nº 2.689, de 4 de abril de 1924, que assim dispõe: “Para as obras de pavimentação, os proprietários concorrerão com dois terços do custo integral, à razão de um terço por metro de testada do respectivo terreno”. (V. verso da guia para o pagamento da contribuição).

Ora, como faz notar com acerto, o Dr. Subprocurador interino da Justiça Militar, a pavimentação dos logradouros públicos não é um serviço prestado direta e especialmente aos proprietários dos prédios neles situados, mas um serviço de natureza geral, de atribuição privativa dos poderes municipais, para uso e gozo de todos os habitantes da cidade. São todos os transeuntes, e não somente os donos dos prédios, que se utilizam do calçamento da rua na parte fronteira a esses prédios.

O aludido tributo não tem, portanto, o caráter de taxa; e, destinado a custeio de um serviço de natureza geral, é, antes, um imposto. E sendo imposto, não pode incidir sobre imóveis de propriedades da União, porque a isso se opõe a citada disposição constitucional. Esse é o aspecto essencial sob que deve ser encarada a questão, a cuja solução não interessa examinar a constitucionalidade do imposto, debaixo de qualquer outro ponto-de-vista.

Tributo semelhante foi instituído pela Municipalidade do Distrito Federal, no Decreto nº 1.029, de 6 de junho de 1905, e está hoje regulado pelo Decreto nº 2.211, de 11 de agosto de 1920. E sem existir nesses atos qualquer dispositivo especial consignando a respectiva isenção, mas por simples virtude da citada proibição constitucional, e contribuição não é exigida pela Prefeitura, em relação aos numerosos imóveis de propriedade da União, sitos nesta Capital.

Em tais condições, Sr. Ministro, é meu parecer que se deve comunicar à Prefeitura Municipal de São Paulo que a solicitação do pagamento deixa de ser atendida, porquanto os imóveis tributados, como bens da propriedade da União, estão isentos do imposto, nos termos do art. 10 da Constituição Federal.

Restituo os papéis concernentes ao assunto e tenho a honra de reiterar a V.Exa. os meus protestos de elevada estima e mui distinta consideração.