A cegueira causada pela expressão “inafiançabilidade”

Por Vilvana Damiani Zanellato

Diante dos atuais acontecimentos em matéria penal, que envolvem a alta cúpula de todos os Poderes, e em razão de serem referentes a questões relacionadas a condutas corruptas no sentido lato sensu, sente-se muito à vontade para adiar (e adiar-se-á quantas vezes se mostrar oportuno), uma vez mais, a discussão, ponto a ponto, sobre as “10 Medidas Contra a Corrupção”.

Não é todo dia (ainda bem) que se determina a prisão de um senador da república no Brasil.

Durante uma semana, muito se leu/assistiu/ouviu sobre o tema, entre palpites, discursos, artigos, entrevistas, decisões, doutrinas, indignações, aplausos, críticas, elogios vindos de todos os segmentos, desde o elevado ao mais baixo nível. Aqui mesmo neste Canal, teve-se texto discorrendo sobre o assunto em sentido diverso ao que se irá expor.

Com todo o respeito aos que louvam o contrário e aos que tanto se apegam ao engessado “flagrante de crime inafiançável”, parece que grande parte se olvida de todas as alterações – também legislativas – sofridas sobre o tema (antes) após a promulgação da Constituição Federal de 1988.

A questão é muitíssimo elucidada por Eugênio Pacelli de OLIVEIRA e Domingos Barroso da COSTA (2013), cuja lição demonstra a incoerência da manutenção, na Lei Fundamental e na atual legislação, da expressão “liberdade provisória” e “crime inafiançável”.

Um dos primeiros pontos que mostra necessário alerta – e que deveria ser referido especialmente nos meios acadêmicos – é a questão de a liberdade não ser mais “provisória”, mas sim a regra. A prisão, sim, passou a ser “provisória” até que sentença penal condenatória transite em julgado.

O segundo ponto refere-se ao fato de que a manutenção da inafiançabilidade, ou não, de um tipo penal, na atualidade, serve apenas para (paradoxalmente) agravar a situação daquele que é preso em flagrante por crime afiançável. Vale dizer: cabe fiança que será paga como condição para a liberdade nos casos em que não estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva; enquanto que ao crime mais grave não cabe fiança, porém, se não estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva será concedida liberdade, mesmo assim, sem qualquer pagamento como condição!

Em suma: crime afiançável (menos grave) + pagamento de fiança = liberdade; de outro lado, crime inafiançável (mais grave) + não pagamento de fiança = liberdade. Isso porque, ninguém (parlamentar, ou não) mais poderá ser mantido preso em flagrante pela mera justificativa de ser o crime inafiançável.

Como terceiro ponto, traz-se a evolução relacionada à manutenção da privação da liberdade e/ou a concessão de liberdade daquele que é preso em flagrante.

Na edição do Código de Processo Penal de 1941, o preso em flagrante assim permanecia durante todo o processo. Após 30 (trinta) anos de vigência, com a entrada em vigor da Lei nº 5.941/73, ao réu primário e de bons antecedentes, passou-se a permitir o direito de aguardar o julgamento de eventual recurso em liberdade. Editada a Lei nº 6.416/77, mediante comparecimento aos atos do processo, introduziu-se a liberdade provisória, caso não estivessem presentes os requisitos da prisão preventiva. Com o advento da Constituição de 1988, e a clara inversão da presunção da culpabilidade para a situação de inocência, o Supremo Tribunal Federal passou a julgar inconstitucionais normas que blindavam a “liberdade provisória” em razão da mera inafiançabilidade do delito. Até que a edição da Lei nº 12.403/2011 selou a primazia à liberdade alterando substancialmente as consequências advindas da prisão em flagrante.

Atualmente, qualquer (sim, qualquer) pessoa presa em flagrante delito (aí se lê “estado de flagrância” descrito no art. 302 do CPP)é conduzida perante autoridade para prestar suas declarações. Procedidas todas as diligências, a prisão em 24 horas é comunicada ao magistrado[1], que deverá:

1º) relaxá-la, se verificar alguma ilegalidade;

2º) convertê-la em prisão preventiva, se presentes os requisitos e não adequada a imposição de medidas cautelares menos drásticas (art. 319 do CPP);

3º) conceder liberdade, com ou sem fiança (aqui, retoma-se ao equívoco da prestação de fiança e não se alcança outra conclusão senão a de que inafiançabilidade se presta apenas para lembrar que o crime, à época da Constituição, existia e era grave – e quanto aos tipos penais que surgiram após a promulgação e graves tanto quanto?).

A explanação (o lembrete), tão óbvia, parece não ser levada em consideração pela maioria dos “críticos” quando essa “qualquer pessoa” não se trata, aos olhos de alguns, de qualquer pessoa, mas passa a ser um parlamentar.

Neste mesmo espaço, muito antes do lamentável episódio que foi a prisão de um senador da república, já se cuidou inclusive da possibilidade de imposição de medidas cautelares a parlamentares (veja aqui). Na ocasião, deixou-se registrado, ao menos diante da leitura nua e crua da imunidade processual contida no art. 53 da CF/88, que não cabe prisão preventiva em desfavor do parlamentar. Correto? Muito há que se repensar sobre o assunto…

Aqui aborda-se o tema com outro foco. Ultrapassada a questão da existência do “estado de flagrante delito inafiançável”, o que mais importa, na hipótese que ora se analisa, é a prisão propriamente dita junto à imunidade constitucionalmente reconhecida.

Prisão em flagrante é prisão em flagrante. Prisão preventiva é prisão preventiva. Entretanto, o fato de somente se poder manter presa a pessoa que assim o foi em flagrante se presentes os requisitos da prisão preventiva não significa, por si só, que essa mesma pessoa está presa em decorrência de prisão preventiva. Não. O motivo da prisão é o flagrante! Sua continuidade é que depende dos requisitos da preventiva. E a análise posterior desses requisitos, que é decorrente da própria prisão em flagrante, isso a Constituição não veda, não imuniza e nem poderia já que é reflexo de alteração legislativa de 2011[2]. A leitura da prisão em flagrante de crime inafiançável do art. 53 da Constituição, promulgada em 1988, deve ser feita, hoje, à luz da evolução do ordenamento processual penal oriunda da própria (e nova) face da Lei Fundamental.

Em outras palavras: não se está a chancelar (neste momento, pois, repete-se, muito há que se repensar) a ideia de que parlamentar pode ser originariamente preso preventivamente (ainda que se pense que deveria). Está-se apenas a alertar que, em possível prisão em flagrante “por crime inafiançável” (e aqui o parêntese é aberto para se fazer a leitura “por crime grave”, como nos casos de organização criminosa, que sequer era tipificada em nosso ordenamento por ocasião da promulgação da CF/88), se nenhuma ilegalidade houver para gerar seu relaxamento e, inadequadas outras medidas cautelares, presentes os requisitos legais, é viável (e adequada) sim a manutenção da prisão pelas razões da preventiva, originada da prisão em flagrante, de qualquer pessoa, congressista, ou não!

Referências
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli; COSTA, Domingos Barroso da. Prisão Preventiva e Liberdade Provisória: a reforma da Lei nº 12.403/11. São Paulo: Atlas.

Notas
[1] Ainda que não se proceda à audiência de custódia;

[2] Vide questão semelhante no próprioCPPP, que veda prisão preventiva para crimes com pena máxima até 4 anos (art. 313, I), mas no caso de mero descumprimento de outra medida cautelar admite a imposição da privação de liberdade (art. 282, § 4º)!

Fonte: Canal Ciências Criminais

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