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Elisão e evasão fiscal

Cumpre ressaltar, de plano, que existe uma clara distinção entre evasão e elisão fiscal, a qual se passará a discorrer.

A evasão fiscal provém de artifícios dolosos nos quais o contribuinte, em afronta à legislação, reduz sua carga tributária, o que pode ser entendido como sonegação.

Marta Arakaki entende que a evasão caracteriza-se pela “ação ilícita do contribuinte, que procura evitar, reduzir ou retardar o pagamento do tributo após a ocorrência do fato gerador[1]”.

Não há, todavia, um consenso na doutrina ou definição expressa na legislação pátria sobre qual conduta do contribuinte poderia ser considerada evasão fiscal: não pagar tributos para evitar os fatos que originaram a cobrança, agir de forma ilícita para evitar, reduzir ou retardar o pagamento desse, ou qualquer outra conduta objetiva.

É consenso, porém, que se trata a evasão de prática que infringe a lei, cometida após a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, objetivando reduzi-la ou ocultá-la.

A evasão fiscal está prevista e capitulada na Lei nº 8.137/90 (Lei dos crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo). Essa define que constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo mediante algumas condutas discriminadas em seu texto, a saber:

i.omitir informação ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
ii. falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo a operação tributável;
iii. elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;
iv. utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública;
v. fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de tributo.

A elisão fiscal, por sua vez, consiste no ato formal, substancialmente legítimo e lícito, praticado antes do surgimento do fato gerador do tributo, com o fim de evitar a incidência tributária plena ou diminuir o valor do tributo[2]

Também definiu o instituto Antonio Roberto Sampaio Dória, da seguinte maneira:
“A elisão fiscal é uma forma lícita de o contribuinte conseguir reduzir a carga tributária, aproveitando-se de lacunas ou imperfeições da lei tributária, já que o legislador não pode ser “oniprevidente” deixando, em conseqüência, malhas e fissuras no sistema tributário[3]”.

A despeito de algumas críticas, parte minoritária da doutrina entende que a elisão fiscal é um meio legítimo que possuem os contribuintes para recolher suas obrigações tributárias de maneira mais branda, estruturadas no chamado planejamento tributário, objetivando reduzir sua carga tributária e evitar possíveis autuações, já que o planejamento tributário é a forma que os agentes econômicos têm de verem respeitada a sua capacidade contributiva, princípio geral de direito tributário previsto no artigo 145, inciso III, § 1º da Constituição Federal.
Ainda, encontram-se na precisa lição de Ricardo Mariz de Oliveira três requisitos fundamentais que caracterizam a elisão fiscal

1 – a economia fiscal decorreu de ato ou omissão anterior à ocorrência do fato gerador?
2 – a economia fiscal decorreu de ato ou omissão praticados sem infração à lei?
3 – a economia fiscal decorreu de ato ou omissão efetivamente ocorridos, tal como refletidos na respectiva documentação e escrituração, e sem terem sidos adulterados nestas?[5]

Esses requisitos devem ser observados, cumprindo ao planejador tributário realizar tais indagações a fim de se caracterizar um planejamento lícito.

Ressalta-se que a elisão foi objeto da Lei Complementar nº 104 de 2001, que acrescentou o parágrafo único ao artigo 116 do Código Tributário Nacional, pelo que se autorizou a desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados pelo contribuinte com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. Tal disposição passou a ser chamada de norma antielisiva pela doutrina, que será melhor discutida no próximo item desse capítulo.

O comportamento elisivo traduz-se num negócio indireto, diferente do que se dá no negócio simulado, em que existe uma vontade real das partes em criar um artifício, de modo que há quem entenda ser a elisão a manifestação de um direito subjetivo público assegurado constitucionalmente e no qual o Estado tributante não pode ingressar[6].
Assim, diferentemente do que ocorre na sonegação, a elisão decorre de um ato lícito, mas que pode esconder, mascarar, ocultar a intenção de burlar o fisco.

Cabe aqui observar as formas de elisão fiscal, a saber:

i. elisão induzida pela lei: o legislador, conscientemente, por razões extra-fiscais, permite ou induz a prática de certas modalidades de negócios mais beneficamente tributados ou excluídos da incidência de tributos, caso das reduções, isenções e não-incidências de tributo em certas circunstâncias;
ii. elisão resultante de lacunas da lei: o legislador deixa certas fissuras no sistema tributário, inclusive nos próprios casos em que deseja permitir uma elisão para propósitos específicos, por onde escapam à tributação determinados fatos moldados juridicamente, pela engenhosidade dos contribuintes, de forma mais benéfica, sem, contudo, desnaturá-los a ponto de não mais terem, por conveniência da tributação, a eficácia econômica ou a utilidade negocial que é incita à sua realização.
Essa é a forma mais usada de elisão fiscal na atualidade, em razão da alta carga tributária existente no país.

Devidamente conceituadas evasão e elisão fiscal, é possível concluir, grosso modo, que esta é expressa por ato legítimo e lícito, praticado antes do surgimento do fato gerador, com o fim de evitar a incidência tributária plena ou diminuir o tributo, ao passo que aquela é o ato de omissão praticado após a ocorrência do fato gerador com o fim de evitar, reduzir ou retardar o pagamento do título, do que se extrai como critérios de distinção entre tais espécies o critério da licitude/ilicitude (atos lícitos ensejam a elisão e ilícitos, a evasão) e o critério temporal (atos praticados antes do fato gerador caracterizariam elisão e depois, a evasão), conforme apontado por José Maria Arruda de Andrade e Marcelo Magalhães Peixoto em sua obra.

Dessa forma, a distinção entre evasão e elisão fiscais está na legalidade desta e na ilegalidade daquela, bem como no fato de haver ocorrido ou não apuração pelo Fisco da ocorrência do fato descrito na lei: buscar o contribuinte exonerar-se do tributo antes da verificação do fato gerador caracteriza elisão, enquanto evadir-se dessa obrigação, omitindo ou falsificando atos ou informações com vistas a burlar o Fisco e impedir a cobrança do tributo, configura evasão.

Fonte: JusBrasil

Tem Leão na área

E ele está com fome! De olho no aumento da arrecadação, o governo está próximo de aprovar mudanças no cálculo e na alíquota de imposto dos Juros sobre o Capital Próprio. Saiba o que muda no investimento em ações
No próximo dia 17 de dezembro, os acionistas do Bradesco precisarão referendar o aumento de capital de R$ 3 bilhões, proposto pelo Conselho de Administração do banco, com a emissão de quase 165 milhões de novas ações, o que vai elevar a saúde financeira da instituição para R$ 43,1 bilhões. A intenção é melhorar o caixa para eventuais novas oportunidades de aquisição e permitir investimentos em modernização das instalações. Para a subscrição dessa operação, a instituição financeira fará um pagamento complementar de Juros sobre o Capital Próprio (JCP) de R$ 4,05 bilhões.

O montante é quase 45 vezes o JCP pago mensalmente pelo Bradesco aos seus acionistas e esse crédito poderá ser utilizado por eles para a subscrição das novas ações — o total de remuneração extra do banco será de cerca de R$ 6 bilhões, neste ano. Como as operações do Bradesco só vão se concretizar em janeiro de 2016, os cálculos do JCP podem mudar até lá e interferir na subscrição de ações do banco. Isso porque o governo quer aprovar ainda neste ano uma mudança de cálculo no JCP e na alíquota de imposto de renda para a pessoa física.

A intenção é contar, já no próximo ano, com um aumento de arrecadação. Como o instrumento é utilizado para substituir o pagamento de lucros e dividendos pelas empresas, pois permite ganhos fiscais – ele é lançado como despesa financeira na apuração do imposto de renda (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) –, a intenção é diminuir esse benefício. Segundo cálculos do governo, há uma perda fiscal estimada de R$ 10 bilhões anuais com essa operação. “O governo quer aumentar a arrecadação de todas as formas, e o ajuste fiscal vem do aumento de receitas e não corte de despesas”, diz Carlos Eduardo de Oliveira, presidente da Lecca Financeira.

“Mexer no JCP é mais fácil e atinge um número menor de pessoas do que a volta da CPMF.” Pelas regras atuais, o pagamento do JCP pode gerar uma economia líquida de, aproximadamente, 19% sobre o valor pago aos acionistas. A intenção é reduzir o ganho para 16%, o que permitiria uma receita de R$ 2 bilhões para o governo. As alterações começarão pela dedutibilidade das contas do patrimônio líquido, utilizado como cálculo base para o JCP. A Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP), hoje em 7% ao ano, será trocada por uma fixa de 5%. Com o resultado, os acionistas pagarão 18% de imposto de renda e não mais 16%.

A perda é considerável. Num exemplo hipotético elaborado com uma empresa de patrimônio líquido de R$ 100 mil, os acionistas receberiam R$ 800 de JCP, com as novas regras, em vez de R$ 1.300 (veja quadro). “Diversas empresas, de capital aberto e fechado, adotam o JCP como planejamento tributário”, afirma Martina Robinson de Azevedo, especialista em direito tributário da Pactum Consultoria Empresarial. “As mudanças, se elas acontecerem, não vão acabar com as vantagens, mas reduzirão a remuneração dos acionistas.”

No início deste ano, a especulação era que o Ministério da Fazenda pediria a extinção do JCP. Mas houve um aumento de 15% para 20% da CSLL dos bancos, que vai incrementar em R$ 4 bilhões as contas do governo, o que encaminhou o JCP para as alterações no cálculo e a redução dos benefícios. Os maiores prejudicados com essas alterações são empresas que pagam muitos dividendos. Além de Bradesco, Itaú Unibanco e da maioria das empresas ligadas ao setor financeiro, Ambev, Petrobras e Vale perderão atrativos para o investidor. Cálculos de analistas prevêem redução média de 7% no preço das ações, caso o novo JCP seja aprovado.

Fonte: ISTOÉ.

Trabalho Noturno e Insalubre

Pode a mulher trabalhar em horário noturno e em condições de insalubridade?
Sim. Tendo a CF abolido a diferenciação entre homens e mulheres, é permitido, com determinadas restrições, o trabalho noturno e em condições de insalubridade.

Pode o menor trabalhar em horário noturno e em condições de insalubridade?
Não. A CF não autoriza o trabalho noturno nem o insalubre para menores, de ambos os sexos.

Trabalho Noturno

Qual o período considerado noturno, perante a legislação trabalhista?
Para o trabalho urbano, considera-se noturno aquele realizado entre as 22 horas de um dia, e as 5 horas do dia seguinte; para o trabalho agrícola, entre 21 e 5 horas; para o trabalho pecuário, entre 20 e 4 horas.

Qual o valor do acréscimo à remuneração do trabalhador urbano, que realiza tarefa no período noturno?
O acréscimo (chamado adicional noturno) é de 20%, exceto se executado em revezamento semanal ou quinzenal, percentagem que incide sobre quaisquer valores, tais como férias, 13º salário, FGTS, etc.

Salário

Como se distingue salário de remuneração?
Embora os dois termos sejam utilizados indistintamente, a diferença feita pela doutrina é a seguinte: salário é a importância paga diretamente pelo empregador, enquanto remuneração é o conjunto dos valores que o empregado recebe, direta ou indiretamente(caso de gorjeta, comissões, percentagens , por exemplo), pelo trabalho realizado.

De que forma pode ser estabelecido o salário?
O salário pode ser estabelecido por unidade de tempo – mensal, semanal, diário, por hora ,por unidade de produção(ou de obra), por peça produzida, por comissão sobre venda ou por tarefa.

A gorjeta é considerada parte integrante do salário, para os demais efeitos legais?
Sim, embora não esteja em cláusula do contrato de trabalho, pois consiste em valor imprevisível e variável, será considerada como parte integrante do salário para praticamente todos os efeitos legais, inclusive para a Pevidência Social.

O que se entende por salário “in natura”?
Salário in natura é aquele pago em utilidades, tais como transporte, alimentos, ou habitação, e não em dinheiro.

Prazo para que seja efetuado o pagamento do salário mensal?
Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar até o 5º dia últil do mês seguinte ao vencido(CLT art. 459, §1º).

Repouso Semanal Remunerado

Em que consiste o repouso semanal remunerado?
Repouso semanal é a folga a que tem direito o empregado, após determinado número de dias ou de horas de trabalho por semana, medida de caráter social e recreativa, visando a recuperação física e mental do trabalhador. E folga paga pelo empregador.

Como deve ser gozado o repouso semanal?
O período deve ser de 24 horas consecutivas, que deverão coincidir, preferencialmente(CF,art.7º,XIII),no todo ou em parte, com o domingo.
Nos serviços que exigirem trabalho aos domingos(exceção feita aos elencos de teatro e congêneres), o descanso semanal deverá ser efetuado em sistema de revezamento, constante de escala mensalmente organizada e sujeita à fiscalização, necessitando de autorização prévia da autoridade competente em matéria de trabalho.

Se o empregado faltar, injustificadamente, em um dia dos seis dias que antecedem o descanso semanal, perderá o direito a ele?
Não. O empregado continuará a ter o direito ao descanso, que é matéria de ordem social, perdendo, contudo, o direito à remuneração pelo dia de descanso semanal.

Repouso Semanal

Como deve ser gozado o descanso semanal?
Em princípio, o período deve ser de 24 horas consecutivas, que deverão coincidir, preferencialmente CF, art. 7º, XIII), no todo ou em parte, com o domingo. Nos serviços que exigem trabalho aos domingos (exceção feita aos elencos de teatro e congêneres), o descanso semanal deverá ser efetuado em sistema de revezamento, constante de escala mensalmente organizada e sujeita à fiscalização, necessitando de autorização prévia da autoridade competente em matéria de trabalho.

Se o empregado faltar, injustificadamente, em um dos seis dias que antecedem o descanso semanal, perderá o direito a ele?
Não. O empregado continuará a ter direito ao descanso, que é matéria de ordem social, perdendo, contudo, o direito à remuneração pelo dia de descanso semanal.

Licença Maternidade

O que é a licença Maternidade?
Licença maternidade (ou licença-gestante) é benefício de caráter previdenciário, introduzido pela CF de 1998 (art.7º, XVII), que consiste em conceder, à mulher que deu à luz. Licença remunerada de 120 dias.

A licença maternidade é encargo direto do empregador?
Os salários (denominados salário-maternidade) da empregada afastada são pagos pelo empregador e descontados por ele dos recolhimentos habituais devidos à Previdência Social. O empregador deve permitir a ausência da empregada durante o período.

A empregada doméstica que está em período de licença-maternidade recebe FGTS?
Sim. O Decreto nº 99.684/90 dispõe que são devidas as contribuições ao FGTS durante o período de afastamento por licença-maternidade.

Em que consiste a estabilidade da gestante?
A CF de 1988 introduziu importante inovação, que consiste em assegurar à gestante, sem prejuízo de emprego e salário, 120 dias de licença, além de vedar sua dispensa arbitrária ou sem justa causa, a partir do momento da confirmação da gravidez e até cinco meses após o parto.

Que direito assiste à mulher grávida, em caso de aborto não criminoso?
Comprovando, por meio de atestado médico oficial, que sofreu aborto, ser-lhe-á garantido repouso remunerado de 2 semanas, além do retorno à função que ocupava antes de seu afastamento.

Ao retornar ao trabalho, após a licença-maternidade, que direito assiste à mulher?
Até o filho completar 6 meses de idade, assiste à mulher, durante a jornada de trabalho, o direito a descanso especiais, de meia hora cada, destinados à amamentação do filho.

Jornada de Trabalho

O que se considera jornada normal de trabalho?
A jornada de trabalho normal será o espaço de tempo durante o qual o empregado deverá prestar serviço ou permanecer à disposição do empregador, com habitualidade, executadas as horas extraordinárias. Nos termos da CF, art. 7º, XIII, sua duração deverá ser de até 8 horas diárias, e 44 horas semanais.

O que se considera horas extras?
Horas extras são aquelas trabalhadas além da jornada normal de cada empregado, comum ou reduzida.

O empregado pode recusar-se a trabalhar horas extras?
Sim. A recusa será legítima, salvo em caso de força maior ou dentro de limites estritos, quando a necessidade for imperativa. Para que o empregador possa, quando legitimamente exigir trabalho em horas suplementares, deverá haver acordo escrito entre as partes ou norma coletiva.

De que forma deverá ser remunerada a hora extra?
Por determinação constitucional (CF, art. 7º, XVI), deverá a hora extra ser remunerada, no mínimo, em 50% acima do valor da hora normal, percentual esse que poderá ser maior, por força de lei, de acordo individual ou sentença normativa.

Poderá ser dispensado do acréscimo de salário?
Será dispensado do acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

Horas extras

O que se considera horas extras?
Horas extras são aquelas trabalhadas além da jornada normal de cada empregado.

O empregado pode recusar-se a trabalhar horas extras?
Sim. A recusa é legítima, salvo em caso de força maior ou dentro de limites estritos, quando a necessidade for imperativa. Para que o empregador possa legitimamente exigir trabalho em horas extras suplementares, deverá haver acordo escrito entre as partes ou norma coletiva.

Como pode ser prorrogada a jornada normal de trabalho?
A jornada normal de trabalho somente poderá ser prorrogada em até duas horas, exceto nos casos de força maior ou necessidade imperiosa.

De que forma deverá ser remunerada a hora extra?
Por determinação constitucional(CF, art. 7º,XVI),deverá ser paga no mínimo em 50% acima do valor da hora normal, percentual que poderá ser maior, por força de lei, de acordo ou sentença normativa.