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DAS DESPESAS DE COBRANÇA, ANÁLISE DE CRÉDITO.

 

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O Ilustrado Desembargado r Carlos Alberto Etcheverry, integrante da 13ª Câmara Cível do TJRS, com muita lucidez esclarece o tema no artigo “Não apenas ilegal: a taxa de abertura de crédito é um caso de polícia” o qual tomo por empréstimo para demonstrar o abuso na cobrança de TAC:

 

Não apenas ilegal: a taxa de abertura de crédito é um caso de polícia Há algum tempo abordei uma das tantas taxas que, sob os mais variados nomes, tem sido cobrada pelas cada vez mais lucrativas instituições financeiras nacionais: a taxa de abertura de crédito, tão popularmente conhecida como TAC que alguns contratos usam só a sigla.

 

Expus, então, as razões pelas quais a sua cobrança é ilegal. Em primeiro lugar, jamais se viu algum contrato bancário que, além de discriminar o seu valor – inicialmente inexpressivo, hoje atingindo a casa dos mil reais -, também dissesse a que título ela é cobrada. Nem seria preciso, justamente por essa razão, qualquer análise sobre a sua abusividade propriamente dita: antes de mais nada, por não se discriminar com precisão que serviço visa remunerar,  ela é inexigível do consumidor porque, neste particular, o contrato foi redigido “de modo a dificultar [mais precisamente, o que é ainda pior: a impossibilitar] a compreensão de seu sentido e alcance.” (art. 46 do Código de Defesa do Consumidor) Entretanto, em homenagem ao poder que as instituições financeiras têm nesta infeliz república – afinal, se não legislam, pelo menos financiam generosamente as campanhas eleitorais de muitos legisladores, supondo-se que seja legítimo afastar a incidência da norma legal imperativa mencionada acima, exigindo-se do consumidor que exercite sua faculdade divinatória, ainda assim a ilegalidade continuaria existindo.

 

O candidato ao crédito só poderia pensar, num primeiro momento, que a taxa de abertura de crédito remunera o banco pelo serviço de conceder o crédito. Mas – pensaria – isto não é possível, pois conceder crédito não é um serviço: é negócio, e já remunerado pelos juros, cujo cálculo engloba a cobertura dos custos de captação dos recursos emprestados e as despesas operacionais, assim como o risco envolvido na operação. Falta causa juridicamente aceitável para a cobrança, portanto, que se caracterizaria, assim, como acarretadora de excessiva onerosidade para o consumidor, o que é vedado pela lei (art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor). A não ser assim, o que impediria um profissional da área médica de cobrar, além da consulta, uma tarifa indenizatória do tempo dispendido com o atendimento e/ou diagnóstico (que poderia atender pela abreviatura TITDCAD)?

 

Descartada essa hipótese, o consumidor tenderia a pensar noutra: a TAC cobre os custos com a consulta ao cadastro de devedores inadimplentes    contratado    pelo    banco,    a    análise cadastral propriamente dita, a elaboração do contrato e a coleta de sua assinatura. Mas não pode se tratar disso também, logo concluiria: são despesas inerentes ao negócio, feitas no interesse exclusivo do banco, que com elas deve arcar sozinho, da mesma forma que  nem passa pela cabeça do médico cobrar pela folha do receituário. E, de qualquer forma, não justificariam a cobrança de quantias na casa das centenas de reais. A consulta a cadastro, por exemplo, não deve custar mais do que uns poucos reais; o analista da ficha cadastral é um assalariado que não recebe por tarefa e o contrato não passa de um formulário, com alguns campos em branco que podem ser preenchidos em poucos instantes.

 

Não sobraria, como se vê, nenhum motivo legalmente  aceitável para a cobrança da TAC. Tudo não passaria de mais uma demonstração da engenhosidade das instituições financeiras em maquinar formas criativas de extorquir mais dinheiro dos seus clientes. Disso tudo se apercebeu também o Ministério Público Federal, que há poucos meses notificou o Banco Central a expedir resolução atinente à extinção da TAC e de outras taxas ou tarifas abusivas. Tendo esse elogiável órgão também aberto inquérito civil público para apurar essas cobranças abusivas, poderá contar agora mais elementos para esclarecer porque o encargo aqui analisado, além de ser completamente ilegal, tem apresentado valores estratosféricos nos últimos tempos, pois este assunto foi objeto de artigo publicado na Folha de São Paulo do dia 04 do corrente, cuja leitura é muito elucidativa:

 

“Um vendedor da Mitsubishi, que preferiu não se identificar, diz  que a TAC é parte da comissão de venda dos funcionários.  “Quando vemos que o cliente está muito empolgado e não irá reparar nas taxas, ‘jogamos’ a TAC lá no alto”, conta.”

 

Como se vê, o consumidor é miseravelmente enganado, de forma a não saber que ele, e não quem contratou o intermediário do financiamento, está pagando a comissão do vendedor, pois esta informação não consta do contrato. Se soubesse, com certeza não iria suportar esse achaque pacificamente.

 

Essa significativa e proposital omissão, contudo, enquadra-se à perfeição na figura penal do estelionato, prevista no art.  171, caput, do Código Penal, pois implica “Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento”, crime cuja prática é punida com pena de reclusão de um a cinco anos e multa.

Nada disto estaria acontecendo, evidentemente, se o Banco Central,  que  tem  também  o  dever  de  zelar  pelo  interesse dos consumidores, não estivesse mantendo sua proverbial postura de omissão. Ciente destes fatos – por lá deve haver quem leia jornais e se interesse pelo que os bancos estão fazendo -, seria a hora de demonstrar um pouco mais de interesse pela defesa da economia popular, quando menos no interesse de sua reputação. Porto Alegre, 23 de novembro de 2007. Carlos Alberto Etcheverry Desembargador, integrante da 13ª Câmara Cível do TJRS. (Dr. Carlos Alberto Etcheverry site WWW.tj.rs.gov.br noticias)

 

A propósito, colhe-se da jurisprudência:

 

 

DESPESAS DE COBRANÇA. É abusiva a cobrança de honorários advocatícios e custas extrajudiciais, em cumulação com encargos de inadimplemento previstos no contrato. TAXA DE CADASTRO E DE ABERTURA DE CRÉDITO. É nula a sua cobrança. Apelação provida, com disposições de ofício”. (Apelação Cível Nº 70011440427, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sejalmo Sebastião de Paula Nery, Julgado em 15/12/2005).

 

Portanto, é totalmente abusiva a cobrança de TARIFA DE ADM. e TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO cujo valor será apurado após a exibição do contrato em suas vias originais, a cláusula que permite esta transferência é nula de pleno direito, consoante o disposto no art. 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor e deverá ser restituída ou  compensada no saldo devedor.

Por sua vez, Nelson Nery Júnior ao discorrer sobre o elenco exemplificativo das cláusulas abusivas (CTDC, art. 51), comentários que se aplicam inteiramente às práticas abusivas aqui tratadas, afirma que:

 

“São aquelas notoriamente desfavoráveis à parte mais fraca na relação contratual de consumo (…) Sempre que verificar a existência de desequilíbrio na posição contratual das partes no contrato de consumo, o Juiz poderá reconhecer e declarar abusiva determinada cláusula atendidos os princípios da boa fé e da compatibilidade com o sistema de proteção ao consumidor.” (in CPC Comentado, p. 1687/1688, 1996).

 

 

O  princípio  da  boa  fé objetiva, no  dizer  de Cláudio  Bonatto  e  Paulo Valério Dai Pai Moraes:

 

‘‘Traduz a necessidade de que as condutas sociais estejam adequadas a padrões aceitáveis de procedimento que não induzam a qualquer resultado danoso para o individuo, não sendo  perquirido da existência de culpa ou de dolo, pois o relevante na abordagem do tema é a absoluta ausência de artifícios, atitudes comissivas ou omissivas, que possam alterar a justa e perfeita manifestação de vontade dos envolvidos em um negócio jurídico  ou dos que sofram reflexos advindos de uma relação de consumo”. (in Questões Controvertidas no Código de Defesa do Consumidor, p. 37/38, 1999).

 

Não é sem razão que o CDC, após reconhecer no artigo 4º, inciso 1, a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, instituiu em artigo 6°, inciso IV, como um dos direitos básicos do consumidor, a proteção contra práticas abusivas, como a da hipótese dos autos.

 

De mesma forma, a cobrança antecipada de honorários advocatícios antes mesmo de impetrada qualquer tipo de ação de cobrança, constitui-se como cláusula abusiva, devendo ser desde já execrada do contrato.

DA INVERSÃO DO ONUS DA PROVA

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Os métodos de contratação de massa, como se exemplifica por intermédio dos contratos de adesão consubstanciadores de empréstimos bancários, trazem em sua estrutura indícios de vulnerabilidade, haja vista, caracterizar-se pela imposição de um contrato pré- elaborado (vulgo contrato de adesão). O contrato bancário também é abrangido pelo Código de

 

Defesa do Consumidor, onde entendemos s.m.j., estar contido no disposto no artigo 3º do citado Código.

 

“ACORDAM OS INTEGRANTES DA QUINTA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ, POR UNANIMIDADE DE VOTOS, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, DE ACORDO COM O VOTO DO RELATOR. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – ACAO REVISIONAL DE CONTRATO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – DETERMINAÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – CDC, ART.  6º.,

VIII – custos da Perícia competem a quem requereu a prova – invertido o ônus da prova, a perícia passa a ser de interesse do fornecedor – agravo parcialmente provido. O Código de Defesa do Consumidor aplica-se nas questões envolvendo discussão de cláusulas de contratos bancários. “O juiz pode ordenar ao banco réu a juntada de cópia de contrato e de extrato bancário, atendendo aos princípios da inversão do ônus da prova e da facilitação da defesa do direito do consumidor em juízo. (stj 4a turma resp 264083/rs – rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar – dj 20/08/01)”. Ao juiz é facultada a inversão do ônus da prova, com fundamento no artigo 6º, inciso VIII, do CDC, sempre que entender que é verossímil a alegação ou que seja hipossuficiente o consumidor. Os custos da realização de perícia competem a quem requereu a prova, mas, a partir do momento em que foi deferida a inversão do ônus da prova, a aferição da necessidade de realização ou não da mesma passa a ser do fornecedor. Caso não queira  arcar com este ônus, bastara deixar de realizar a perícia, havendo de sofrer as conseqüências processuais de não produzi-la. A prova pericial passa a ser do seu interesse, não obstante requerida pela parte contraria, pois e a oportunidade que tem de comprovar que são insubsistentes os argumentos trazidos pela mesma na ação de conhecimento, tendo em vista a decretação da inversão do ônus probatório (4a. CÂMARA CÍVEL, ROBERTO DE VICENTE,  TJPR, Julg: 25/05/2004).

 

 

Em assim sendo, deve o Réu provar de forma cabal ter cobrado com acerto, caso contrário serão tidas como verdadeiras as assertivas do Autor; de igual sorte, toda e qualquer dúvida oriunda do contrato deverá ser interpretada de forma favorável ao consumidor.

DO VENCIMENTO ANTECIPADO

 

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Nos contratos bancários, consta uma clausula que impõe o vencimento antecipado sem ressalvar as quantias já pagas, ora para qualquer mortal podem ocorrer fatos supervenientes como doença, perda temporária de renda, situações estas que levam ao inadimplemento e via correlata o vencimento antecipado da dívida, tais situações que  hipotéticas que não tem o condão de constituir o autor em mora

É evidente que a cláusula que prevê o vencimento antecipado deve ser considerada nula, pois caso de força maior, o consumidor deve ter o direito de ceder seus créditos referentes  as  prestações  já  adimplidas  para  terceiros  que  podem  continuar pagando  o financiamento.

Ilustríssimo Julgador, que a parte autora quando firmou o Contrato de Financiamento com a parte ré, naquele exato momento gozava de uma posição financeira confortável que lhe permitiu buscar o financiamento do desejado automóvel, sendo que esta situação pode se modificar a qualquer tempo, visto que o Código de Defesa do Consumidor garante em seu art.51:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

[…]

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

XI    – autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;

[…]

XII   – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

[…]

 

que: […]

 

  • 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade

II  –  restringem  direitos  ou  obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

[…]

 III – se mostram excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

[…]

  • 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.”

 

Portanto, ante a letra fria da lei, percebemos que um dos preceitos básicos da relação consumidor/fornecedor é a eqüidade, o que no caso em tela, fora deixada de lado.

DA ILEGALIDADE DA CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS REMUNERATÓRIOS

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Sabe-se que, nas operações de crédito bancário, é prática recorrente das instituições financeiras a incidência do anatocismo, gerando a cobrança de juros sobre juros. Como é cediço, a capitalização é lícita somente nos casos excepcionados, quando tratar-se de operações bancárias regidas por leis especiais. Extrai-se da jurisprudência:

É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada (Súmula 121). Dessa proibição não estão excluídas as instituições financeiras, dado que a Súmula 596 não guarda relação com o anatocismo (…).

Nos demais casos, persiste a vedação prevista na súmula 121 do Supremo Tribunal  Federal;  “ É  vedada  a  capitalização  de  juros,  ainda  que    expressamente convencionada”, aliás, sobre este tema o Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, já se posicionou:

“NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL. JUROS. CAPITALIZAÇÃO. A CAPITALIZAÇÃO MENSAL É INCABÍVEL EM CONTRATO NÃO REGIDO POR LEI ESPECIAL, CONFORME VEDAÇÃO DO DEC. 22.626/33. É INCONSTITUCIONAL A MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.963-25 (ATUAL 2.170-48), PORQUANTO AUSENTES OS REQUISITOS DA URGÊNCIA E NECESSIDADE, PREVISTOS NA NO ART. 62 DA CF/88. APELOS PROVIDOS. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70003867652, SEGUNDA CÂMARA ESPECIAL CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: NEY  WIEDEMANN NETO, JULGADO EM 10/05/2002)”.

Neste passo resta caracterizada a abusividade na cobrança de juros na forma capitalizada que levam para a descaracterização da mora do devedor, segundo últimos precedentes da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a cobrança do crédito com acréscimos indevidos não tem o condão de constituir o devedor em mora, veja:

“AgRg nos EDcI no REsp 820062/RS; AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇAO NO RECURSO ESPECIAL 2005/0189818-3 CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE MÚTUO. ENCARGOS INDEVIDOS. DESCONSTITUIÇÃO  DA  MORA.  PRECEDENTE  DA  2  SEÇÃO.   1.Firmou-se a jurisprudência da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a cobrança do crédito com acréscimos indevidos não tem o condão de constituir o devedor em mora .11. Agravo desprovido.”

Registre-se, ainda, que o papel do judiciário, apesar da obrigação de observar o princípio da isonomia, é aplicar as normas jurídicas ao caso concreto, quando de ordem pública. Concernente à revisão contratual, o cálculo da dívida deve ser revisado, em atenção às regras contidas no Código de Defesa do Consumidor, aplicável ao caso em apreço, por tratar-se de relação de consumo, conforme já ficou consignado acima.

O direito a revisão contratual e a TEORIA DA IMPREVISÃO

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O direito a revisão contratual, inclusive a dilatação das parcelas, é garantido pela TEORIA DA IMPREVISÃO contida no código civil pela qual em havendo fatos supervenientes que onerem o consumidor o contrato deverá ser revisto com fim a de reestabelecer o equilíbrio e a isonomia entre os contratantes.

Com entrada em vigor do Código Civil de 2002 novas premissas principiológicas mudaram a tendência individualista das relações contratuais para uma vertente preocupada com a função social das relações patrimoniais. Com tal alteração de paradigma no campo legislativo, a sociedade precisou se ajustar à nova fase contratual.

Existem situações exteriores ao contrato que podem provocar reações diversas para os contratantes, onerando excessivamente um dos pólos da relação jurídica. Em razão disso, o ordenamento jurídico prevê que a alteração das circunstâncias pode ser suscitada pelo contratante prejudicado por meio da teoria da imprevisão.

Entende-se que a teoria da imprevisão consiste na possibilidade de  desfazimento ou revisão forçada do contrato quando, por eventos imprevisíveis e  extraordinários, a prestação de uma das partes torna-se exageradamente onerosa.

Conforme acima mencionado, são pressupostos que devem estar presentes no momento da aplicação da teoria da imprevisão: 1) configuração de eventos extraordinários e imprevisíveis; 2) comprovação da onerosidade excessiva que causa a insuportabilidade do cumprimento do acordo para um dos contratantes; 3) que o contrato seja de execução continuada ou de execução diferida.

O artigo 479 do CC, que também se refere à teoria da imprevisão, prevê que a resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu (contratante que não se encontra numa situação de prejuízo) a modificar equitativamente as condições do contrato.

Outro artigo que precisa ser observado é o artigo 480 do CC, que dispõe que se no contrato as obrigações corresponderem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida ou alterada a forma de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

A sociedade deve se responsabilizar pela existência social dos seus membros e incentivar o respeito pelos direitos dos particulares, tudo isso provoca a relativização dos direitos subjetivos com o uso do princípio da função social nas relações privadas.

De igual forma, o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078 de 11  de setembro de 1990), que tem seu fundamento na Constituição da República, em especial no art. 5º, XXXII e no art. 48 da ADCT, se revela como uma resposta legislativa à necessidade criada pala sociedade de consumo (mass consumption society ou Konsumgesellschaft) e traz em seu bojo normas de ordem pública e de interesse social, a teor do seu art. 1º.

O Código de Defesa do Consumidor prevê a Teoria da Imprevisão no seu art. 6º, V (sem esquecer que o dispositivo se encontra no capítulo III – “Dos Direitos Básicos do Consumidor”):

 

Art. 6º – São direitos do consumidor: (…)

V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

Ora, salta aos olhos que o dispositivo não prevê, para sua aplicação, o acontecimento imprevisível, bastando os fatos supervenientes que tornem as prestações excessivamente onerosas ao consumidor.

Evidencia-se assim a necessidade de revisão contratual a fim de possibilitar a resolução do contrato de forma continuada, expurgando-se eventuais abusos do Réu e possibilitando ao Autor pagar seu débito legalmente exigível em um lapso temporal mais dilatado.

É cediço que estas modificações contratuais não podem ser operadas na via estreita do processo judicioso em foco, entretanto, nada impede que o Magistrado, atento a função social do contrato, defira o pedido formulado pelo autor em sua revisional, uma vez que o autor não se nega a pagar o débito.