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Não cabe prisão para quem guarda munição sem arma de fogo, diz 2ª Turma do STF

SEM RISCO

Guardar munição em casa sem ter arma de fogo é atitude que não coloca a sociedade em risco. Com esse entendimento, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal trancou ação penal contra um homem condenado após apelação do Ministério Público de Mato Grosso do Sul pela posse irregular de munição de revólver calibre 22.
Para Lewandowski, posse da munição sem arma não coloca a sociedade em risco.
O artigo 12 da Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) tipifica como crime, com pena que varia de 1 a 3 anos de detenção, quando alguém possui ou mantém sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior da residência ou no local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa.

Em seu voto, o ministro relator Ricardo Lewandowski reconhece que se trata de conduta formalmente típica, mas que, a seu ver, não se mostra típica em sua dimensão material.

“Não é possível vislumbrar, nas circunstâncias, situação que exponha o corpo social a perigo, uma vez que a única munição apreendida, guardada na residência do acusado e desacompanhada de arma de fogo, por si só, é incapaz de provocar qualquer lesão à incolumidade pública”, afirmou, acrescentando que, se não há ofensividade da conduta ao bem jurídico tutelado, não há fato típico e, por conseguinte, crime.

No recurso, a Defensoria Pública de Mato Grosso do Sul contestou decisão do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o crime previsto no artigo 12 do Estatuto do Desarmamento é de perigo abstrato, sendo desnecessário investigar a lesividade concreta da conduta, na medida em que o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, mas, sim, a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com o porte de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

RHC 143.449

Fonte: Conjur.

Mantida indenização de R$ 3 mil a homem que se machucou em buraco na via pública

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve indenização por danos morais fixada em R$ 3 mil pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) em razão de acidente sofrido por um homem que caiu em buraco aberto na via pública.

De acordo com o processo, ao cair no buraco, na cidade de Mauá (SP), o homem torceu o tornozelo e rompeu o ligamento. Além de passar meses usando bota ortopédica, sem poder trabalhar, foi-lhe informado sobre a necessidade da utilização de palmilha sob medida e de tornozeleira.

A prefeitura foi condenada a pagar R$ 3 mil pelos danos morais, mas, para a vítima, o valor foi irrisório, não atendendo ao caráter pedagógico da sentença.

Transtorno compensado

O relator, ministro Herman Benjamin, no entanto, entendeu que a quantia fixada foi suficiente para compensar os transtornos causados pelo acidente. Segundo ele, para eventualmente modificar a decisão do TJSP, o STJ teria de reexaminar as provas do processo, o que é inviável no âmbito do recurso especial (Súmula 7).

A revisão pelo STJ de valores fixados a título de reparação de danos extrapatrimoniais somente é possível quando a quantia fixada é exorbitante ou insignificante, o que não foi reconhecido pelos ministros da Segunda Turma.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.707.607 – SP (2017/0252265-9)
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
RECORRENTE : TIAGO PAULO DOS SANTOS
ADVOGADOS : FABIO QUINTILHANO GOMES – SP303338
THAIS GOMES DE MELO FREIRE – SP328321
RECORRIDO : MUNICIPIO DE MAUA
PROCURADOR : JILLYEN KUSANO E OUTRO(S) – SP246297
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ACIDENTE OCASIONADO
POR BURACO NA VIA PÚBLICA. DANOS MORAIS. REVISÃO DO
QUANTUM INDENIZATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA
7/STJ.
1. A jurisprudência do STJ veda, via de regra, a revisão do quantum
indenizatório do dano moral em virtude da Súmula 7/STJ, porquanto adotar
posicionamento distinto do proferido pelo aresto confrontado implicaria,
necessariamente, reexame da matéria probatória, o que é inviável no âmbito do
Recurso Especial.
2. Recurso Especial não conhecido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça:
“”A Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso, nos termos do voto do(a)
Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell
Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão (Presidente) votaram com o Sr.
Ministro Relator.”
Brasília, 12 de dezembro de 2017(data do julgamento).
MINISTRO HERMAN BENJAMIN
Relator

Fonte: STJ – Superior Tribunal de Justiça

Temor da vítima autoriza realização de interrogatório do acusado por videoconferência

Em julgamento de habeas corpus, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) não reconheceu ilegalidade na realização de interrogatório por videoconferência, em razão do temor da vítima em prestar suas declarações na frente do acusado.

O caso envolveu um crime de roubo. O juiz de primeiro grau determinou a realização do interrogatório do acusado por videoconferência com fundamento no temor da vítima de prestar depoimento diante dele, situação que poderia influenciar seu ânimo.

Defesa

Para a defesa, entretanto, o interrogatório deveria ser anulado uma vez que a justificativa para a realização da videoconferência não se enquadra em nenhuma das situações previstas no artigo 185, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal (CPP), e isso ofenderia os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Foi argumentado ainda que o juiz não demonstrou nos autos a possibilidade de a vítima ser influenciada pela presença do acusado; que a oitiva da própria vítima poderia ter sido feita por meio de videoconferência e que o acusado poderia ser retirado da sala de audiências.

O relator, ministro Sebastião Reis Júnior, observou que o CPP, com as alterações da Lei 11.900/09, passou a admitir a realização do interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência, de ofício ou a requerimento das partes, mediante decisão fundamentada que demonstre a excepcionalidade da medida, nas hipóteses previstas no artigo 185, parágrafo 2º, do CPP.

Decisão mantida

Segundo o ministro, o juiz fundamentou o interrogatório a distância em razão de a vítima ter manifestado expressamente seu interesse em prestar suas declarações na ausência do acusado, “o que demonstra o temor que sentia ou poderia vir a sentir, caso o ato fosse praticado na presença física do acusado, comprometendo, eventualmente, a instrução”.

Para Sebastião Reis Júnior, não há nenhuma ilegalidade a ser sanada na decisão, uma vez que o artigo 185, parágrafo 2º, III, do CPP prevê a possibilidade do interrogatório a distância com o objetivo de “impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência”.

Embora o relator não tenha acolhido o pedido da defesa quanto ao interrogatório, houve concessão parcial da ordem de habeas corpus para reduzir a pena-base em face da compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

HABEAS CORPUS Nº 279.530 – SP (2013/0344372-1)
RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : EDIMILSON SOARES
EMENTA
HABEAS CORPUS . ROUBO SIMPLES. REALIZAÇÃO DE
INTERROGATÓRIO POR VIDEOCONFERÊNCIA. ALEGAÇÃO DE
NULIDADE. AUSÊNCIA. TEMOR DA VÍTIMA AUTORIZA A
REALIZAÇÃO DO INTERROGATÓRIO POR
VIDEOCONFERÊNCIA (ART. 185, § 2º, III, CP). DOSIMETRIA DA
PENA. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM
A AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES QUE
DEVEM SER COMPENSADAS. REGIME INICIAL. IMPOSIÇÃO DE
REGIME INICIAL SEMIABERTO COM FUNDAMENTO NA
REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE.
1. O art. 185, § 2º, do Código de Processo Penal, com as alterações
da Lei n. 11.900/2009, passou a admitir a realização do
interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência, de
ofício ou a requerimento das partes, mediante decisão
fundamentada, que demonstre a excepcionalidade da medida, nas
hipóteses previstas nos incisos I, II, III e IV, do referido dispositivo
legal.
2. Evidenciado o temor da vítima em prestar suas declarações na
frente do acusado, não enseja ilegalidade a ser sanada, pois o
interrogatório teria sido realizado de acordo com o disposto no art.
185, § 2º, III, do Código de Processo Penal.
3. É entendimento já pacificado nesta Corte Superior, no sentido de
serem as circunstâncias atenuante da confissão e agravante da
reincidência igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do
Código Penal (EREsp n. 1.154.752/RS, da minha relatoria, Terceira
Seção, DJe 4/9/2012).
4. A reincidência justifica a imposição de regime inicial mais severo
do que a pena imposta.
5. Ordem parcialmente concedida apenas para fixar definitivamente
a pena imposta em 4 anos de reclusão, em regime inicial
semiaberto, e ao pagamento de 10 dias-multa, em relação à Ação
Penal n. 0021561-52.2010.8.26.0577.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima

indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, conceder parcialmente a ordem nos termos do voto
do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Nefi Cordeiro,
Antonio Saldanha Palheiro e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o
Sr. Ministro Relator.
Brasília, 12 de dezembro de 2017 (data do julgamento).
Ministro Sebastião Reis Júnior
Relator

Fonte: STJ – Superior Tribunal de Justiça

STF concede HC coletivo a gestantes e mães de filhos com até doze anos presas preventivamente

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por maioria de votos, conceder Habeas Corpus (HC 143641) coletivo para determinar a substituição da prisão preventiva por domiciliar de mulheres presas, em todo o território nacional, que sejam gestantes ou mães de crianças de até 12 anos ou de pessoas com deficiência, sem prejuízo da aplicação das medidas alternativas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal (CPP).

A decisão será comunicada aos presidentes dos tribunais estaduais e federais, inclusive da Justiça Militar estadual e federal, para que, no prazo de 60 dias, sejam analisadas e implementadas de modo integral as determinações fixadas pela Turma.

Para o Coletivo de Advogados em Direitos Humanos, impetrante do habeas corpus, a prisão preventiva, ao confinar mulheres grávidas em estabelecimentos prisionais precários, tira delas o acesso a programas de saúde pré-natal, assistência regular na gestação e no pós-parto, e ainda priva as crianças de condições adequadas ao seu desenvolvimento, constituindo-se em tratamento desumano, cruel e degradante, que infringe os postulados constitucionais relacionados à individualização da pena, à vedação de penas cruéis e, ainda, ao respeito à integridade física e moral da presa.

Sustentações

O defensor público-geral federal citou precedentes do STF e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) para defender, da tribuna, o cabimento de habeas corpus coletivo. Quanto ao mérito, destacou que “não é preciso muita imaginação” para perceber os impactos do cárcere em recém-nascidos e em suas mães: a criança nascida ou criada em presídios fica afastada da vida regular.

Advogadas do Coletivo de Advogados em Direitos Humanos defenderam também o cabimento do habeas coletivo, afirmando que apenas um instrumento com esta natureza pode fazer frente a violências que se tornaram coletivizadas. Para elas, trata-se do caso mais emblemático de violência prisional com violação aos direitos humanos.

Também se manifestaram durante a sessão defensores públicos de São Paulo e do Rio de Janeiro e representantes da Pastoral Carcerária, do Instituto Alana, da Associação Brasileira de Saúde Coletiva e do Instituto de Defesa do Direito de Defesa.

Cabimento

Inicialmente, os ministros da Segunda Turma discutiram o cabimento do HC coletivo. Para o relator, ministro Ricardo Lewandowski, o habeas corpus, como foi apresentado, na dimensão coletiva, é cabível. Segundo ele, trata-se da única solução viável para garantir acesso à Justiça de grupos sociais mais vulneráveis. De acordo com o ministro, o habeas corpus coletivo deve ser aceito, principalmente, porque tem por objetivo salvaguardar um dos mais preciosos bens do ser humano, que é a liberdade. Ele lembrou ainda que, na sociedade contemporânea, muitos abusos assumem caráter coletivo.

Lewandowski citou processo julgado pela Corte Suprema argentina, que, em caso envolvendo pessoas presas em situação insalubre, reconheceu o cabimento de habeas coletivo. O mesmo ocorreu com o Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, em situação envolvendo presos colocados em contêineres, transformou um HC individual em corpus coletivo.

Já o ministro Dias Toffoli citou, entre outros argumentos, os incisos LXVIII, LXIX e LXX do artigo 5º da Constituição Federal, que afirmam o cabimento de mandado de segurança quando não couber habeas corpus. Assim como o MS pode ser coletivo, ele entende que o HC também pode ter esse caráter. Contudo, o ministro conheceu em parte do HC, por entender que não se pode dar trâmite a impetrações contra decisões de primeira e segunda instâncias, só devendo analisar os pleitos que já passaram pelo STJ. Nos demais casos, contudo, o STF pode conceder ordens de ofício, se assim o entender, explicou o ministro.

Para o ministro Gilmar Mendes, do ponto de vista constitucional, é preciso ser bastante compreensivo no tocante à construção do HC como instrumento processual. O habeas, segundo o ministro, é a garantia básica que deu origem a todo o manancial do processo constitucional. O caso em julgamento, frisou, é bastante singularizado e necessita de coletivização.

O decano da Corte, ministro Celso de Mello, defendeu que se devem aceitar adequações a novas exigências e necessidades resultantes dos processos sociais econômicos e políticos, de modo a viabilizar a adaptação do corpo da Constituição a nova conformação surgida em dado momento histórico.

O presidente da Turma, ministro Edson Fachin, concordou com os argumentos apresentados pelos demais ministros quanto à elasticidade da compreensão que permite a impetração de habeas corpus coletivo. Contudo, acompanhou o ministro Dias Toffoli quanto à abrangência do conhecimento, que não atinge decisões de primeira e segunda instâncias.

Mérito

Quanto ao mérito do habeas corpus, o relator ressaltou que a situação degradante dos presídios brasileiros já foi discutida pelo STF no julgamento da medida cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 347. Nesse ponto, lembrou o entendimento jurídico segundo o qual fatos notórios independem de provas.

A pergunta em debate reside em saber se há, de fato, deficiência estrutural no sistema prisional que faça com que mães e crianças estejam experimentando situação degradantes, privadas de cuidados médicos. E a resposta, de acordo com o relator, é afirmativa. Ele citou novamente o julgamento da ADPF 347, quando o STF reconheceu o estado de coisas inconstitucional no sistema prisional brasileiro.

O relator citou dados do Infopen (Levantamento de Informações Penitenciárias) que demonstram que as mulheres presas passam por situações de privação. Para o ministro, é preciso tornar concreto o que a Constituição Federal determina, como o disposto no artigo 5º, inciso XLV, que diz que nenhuma pena passará para terceiro. E, para o ministro Lewandowski, a situação em debate leva a que se passe a pena da mãe para os filhos.

O ministro revelou que seu voto traz narrativas absolutamente chocantes do que acontece nas prisões brasileiras com mulheres e mães, que demonstram um descumprimento sistemático de normas constitucionais quanto ao direito das presas e seus filhos. Não restam dúvidas de que cabe ao Supremo concretizar ordem judicial penal para minimizar esse quadro, salientou.

Além disso, o ministro lembrou que os cuidados com a mulher presa se direcionam também a seus filhos. E a situação em análise no HC 143641 viola o artigo 227 da Constituição, que estabelece prioridade absoluta na proteção às crianças.

O ministro destacou ainda que o legislador tem se revelado sensível a essa realidade e por isso foi editada a Lei 13.257/2016 (Estatuto da Primeira Infância) que, segundo Lewandowski, trouxe aspectos práticos relacionados à custódia cautelar da gestante e da mãe encarcerada, ao modificar o artigo 318 do CPP. O dispositivo autoriza o juiz a converter a prisão preventiva em domiciliar quando a mulher estiver grávida ou quando for mãe de filho de até 12 anos incompletos.

O relator votou no sentido de conceder a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no artigo 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças com até 12 anos sob sua guarda ou pessoa com deficiência, listadas no processo pelo Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN) e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelo juízes que denegarem o benefício.

O ministro estendeu a ordem, de ofício, às demais as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições previstas quanto ao item anterior.

Os ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Celso de Mello acompanharam integralmente o voto do relator quanto ao mérito.

Divergência

O ministro Edson Fachin divergiu quanto à concessão do HC. Para ele, o estado de coisas inconstitucional no sistema prisional brasileiro, reconhecido no julgamento da ADPF 347, não implica automático encarceramento domiciliar. Apenas à luz dos casos concretos se pode avaliar todas as alternativas aplicáveis, frisou.

O ministro votou no sentido de deferir a ordem exclusivamente para dar intepretação conforme aos incisos IV, V e VI do artigo 318 do CPP, a fim de reconhecer como única interpretação a que condiciona a substituição da prisão preventiva pela domiciliar à análise concreta e individualizada do melhor interesse da criança, sem revisão automática das prisões preventivas já decretadas.

HABEAS CORPUS 143.641 SÃO PAULO
RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
PACTE.(S) :TODAS AS MULHERES SUBMETIDAS À PRISÃO
CAUTELAR NO SISTEMA PENITENCIÁRIO
NACIONAL, QUE OSTENTEM A CONDIÇÃO DE
GESTANTES, DE PUÉRPERAS OU DE MÃES COM
CRIANÇAS COM ATÉ 12 ANOS DE IDADE SOB
SUA RESPONSABILIDADE, E DAS PRÓPRIAS
CRIANÇAS
IMPTE.(S) :DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
ADV.(A/S) :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
ASSIST.(S) :TODOS OS MEMBROS DO COLETIVO DE
ADVOGADOS EM DIREITOS HUMANOS – CADHU
ASSIST.(S) :ELOISA MACHADO DE ALMEIDA
ASSIST.(S) :HILEM ESTEFANIA COSME DE OLIVEIRA
ASSIST.(S) :NATHALIE FRAGOSO E SILVA FERRO
ASSIST.(S) :ANDRE FERREIRA
ASSIST.(S) :BRUNA SOARES ANGOTTI BATISTA DE ANDRADE
COATOR(A/S)(ES) :JUÍZES E JUÍZAS DAS VARAS CRIMINAIS
ESTADUAIS
COATOR(A/S)(ES) :TRIBUNAIS DOS ESTADOS E DO DISTRITO
FEDERAL E TERRITÓRIOS
COATOR(A/S)(ES) :JUÍZES E JUÍZAS FEDERAIS COM COMPETÊNCIA
CRIMINAL
COATOR(A/S)(ES) :TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS
COATOR(A/S)(ES) :SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
AM. CURIAE. :DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO CEARA
ADV.(A/S) :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO
CEARÁ
AM. CURIAE. :DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PARANA
ADV.(A/S) :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO
PARANÁ
AM. CURIAE. :DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO AMAPÁ
ADV.(A/S) :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO
AMAPÁ
AM. CURIAE. :DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO
SANTO
ADV.(A/S) :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO

ESPÍRITO SANTO
AM. CURIAE. :DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE GOIAS
ADV.(A/S) :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DE
GOIÁS
AM. CURIAE. :DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO
MARANHÃO
ADV.(A/S) :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO
MARANHÃO
AM. CURIAE. :DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PARA
ADV.(A/S) :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO PARÁ
AM. CURIAE. :DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DA PARAIBA
ADV.(A/S) :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DA
PARAÍBA
AM. CURIAE. :DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE
PERNAMBUCO
ADV.(A/S) :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DE
PERNAMBUCO
AM. CURIAE. :DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PIAUÍ
ADV.(A/S) :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO PIAUÍ
AM. CURIAE. :DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO NORTE
ADV.(A/S) :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO NORTE
AM. CURIAE. :DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE RONDÔNIA
ADV.(A/S) :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DE
RONDÔNIA
AM. CURIAE. :DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE RORAIMA
ADV.(A/S) :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DE
RORAIMA
AM. CURIAE. :DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL
ADV.(A/S) :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL
AM. CURIAE. :DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SERGIPE
ADV.(A/S) :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DE
SERGIPE
AM. CURIAE. :DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO

PAULO
ADV.(A/S) :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DE SÃO
PAULO
AM. CURIAE. :DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO
TOCANTINS
ADV.(A/S) :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO
TOCANTINS
AM. CURIAE. :DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA
ADV.(A/S) :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DA
BAHIA
AM. CURIAE. :DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL
ADV.(A/S) :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO DISTRITO
FEDERAL
AM. CURIAE. :DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS
GERAIS
ADV.(A/S) :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DE
MINAS GERAIS
AM. CURIAE. :DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO RIO DE
JANEIRO
ADV.(A/S) :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO RIO
DE JANEIRO
AM. CURIAE. :DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO
GROSSO
ADV.(A/S) :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DE
MATO GROSSO
AM. CURIAE. :INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS –
IBCCRIM
AM. CURIAE. :INSTITUTO TERRA TRABALHO E CIDADANIA ITTC
AM. CURIAE. :PASTORAL CARCERÁRIA
ADV.(A/S) :MAURICIO STEGEMANN DIETER E OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. :DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO
GROSSO DO SUL
ADV.(A/S) :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DE
MATO GROSSO DO SUL
AM. CURIAE. :INSTITUTO ALANA
ADV.(A/S) :GUILHERME RAVAGLIA TEIXEIRA PERISSE
DUARTE E OUTRO(A/S)

AM. CURIAE. :ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE SAÚDE COLETIVA
(ABRASCO)
ADV.(A/S) :MARCIA BUENO SCATOLIN E OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. :INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA –
MÁRCIO THOMAZ BASTOS (IDDD)
ADV.(A/S) :GUSTAVO DE CASTRO TURBIANI E OUTRO(A/S)
R E L A T Ó R I O

Ementa: HABEAS CORPUS COLETIVO. ADMISSIBILIDADE.
DOUTRINA BRASILEIRA DO HABEAS CORPUS. MÁXIMA
EFETIVIDADE DO WRIT. MÃES E GESTANTES PRESAS. RELAÇÕES
SOCIAIS MASSIFICADAS E BUROCRATIZADAS. GRUPOS SOCIAIS
VULNERÁVEIS. ACESSO À JUSTIÇA. FACILITAÇÃO. EMPREGO DE
REMÉDIOS PROCESSUAIS ADEQUADOS. LEGITIMIDADE ATIVA.
APLICAÇÃO ANALÓGICA DA LEI 13.300/2016. MULHERES
GRÁVIDAS OU COM CRIANÇAS SOB SUA GUARDA. PRISÕES
PREVENTIVAS CUMPRIDAS EM CONDIÇÕES DEGRADANTES.
INADMISSIBILIDADE. PRIVAÇÃO DE CUIDADOS MÉDICOS PRÉ-
NATAL E PÓS-PARTO. FALTA DE BERÇARIOS E CRECHES. ADPF 347
MC/DF. SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO. ESTADO DE COISAS
INCONSTITUCIONAL. CULTURA DO ENCARCERAMENTO.
NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO. DETENÇÕES CAUTELARES
DECRETADAS DE FORMA ABUSIVA E IRRAZOÁVEL.
INCAPACIDADE DO ESTADO DE ASSEGURAR DIREITOS
FUNDAMENTAIS ÀS ENCARCERADAS. OBJETIVOS DE
DESENVOLVIMENTO DO MILÊNIO E DE DESENVOLVIMENTO
SUSTENTÁVEL DA ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. REGRAS
DE BANGKOK. ESTATUTO DA PRIMEIRA INFÂNCIA. APLICAÇÃO À
ESPÉCIE. ORDEM CONCEDIDA. EXTENSÃO DE OFÍCIO.
I – Existência de relações sociais massificadas e burocratizadas, cujos
problemas estão a exigir soluções a partir de remédios processuais
coletivos, especialmente para coibir ou prevenir lesões a direitos de
grupos vulneráveis.
II – Conhecimento do writ coletivo homenageia nossa tradição

jurídica de conferir a maior amplitude possível ao remédio heroico,
conhecida como doutrina brasileira do habeas corpus.
III – Entendimento que se amolda ao disposto no art. 654, § 2º, do
Código de Processo Penal – CPP, o qual outorga aos juízes e tribunais
competência para expedir, de ofício, ordem de habeas corpus, quando no
curso de processo, verificarem que alguém sofre ou está na iminência de
sofrer coação ilegal.
IV – Compreensão que se harmoniza também com o previsto no art.
580 do CPP, que faculta a extensão da ordem a todos que se encontram na
mesma situação processual.
V – Tramitação de mais de 100 milhões de processos no Poder
Judiciário, a cargo de pouco mais de 16 mil juízes, a qual exige que o STF
prestigie remédios processuais de natureza coletiva para emprestar a
máxima eficácia ao mandamento constitucional da razoável duração do
processo e ao princípio universal da efetividade da prestação jurisdicional
VI – A legitimidade ativa do habeas corpus coletivo, a princípio, deve
ser reservada àqueles listados no art. 12 da Lei 13.300/2016, por analogia
ao que dispõe a legislação referente ao mandado de injunção coletivo.
VII – Comprovação nos autos de existência de situação estrutural em
que mulheres grávidas e mães de crianças (entendido o vocábulo aqui em
seu sentido legal, como a pessoa de até doze anos de idade incompletos,
nos termos do art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA)
estão, de fato, cumprindo prisão preventiva em situação degradante,
privadas de cuidados médicos pré-natais e pós-parto, inexistindo,
outrossim berçários e creches para seus filhos.
VIII – “Cultura do encarceramento” que se evidencia pela exagerada
e irrazoável imposição de prisões provisórias a mulheres pobres e
vulneráveis, em decorrência de excessos na interpretação e aplicação da
lei penal, bem assim da processual penal, mesmo diante da existência de
outras soluções, de caráter humanitário, abrigadas no ordenamento
jurídico vigente.
IX – Quadro fático especialmente inquietante que se revela pela
incapacidade de o Estado brasileiro garantir cuidados mínimos relativos à

maternidade, até mesmo às mulheres que não estão em situação prisional,
como comprova o “caso Alyne Pimentel”, julgado pelo Comitê para a
Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher das
Nações Unidas.
X – Tanto o Objetivo de Desenvolvimento do Milênio nº 5 (melhorar
a saúde materna) quanto o Objetivo de Desenvolvimento Sustentável nº 5
(alcançar a igualdade de gênero e empoderar todas as mulheres e
meninas), ambos da Organização das Nações Unidades, ao tutelarem a
saúde reprodutiva das pessoas do gênero feminino, corroboram o pleito
formulado na impetração.
X – Incidência de amplo regramento internacional relativo a Direitos
Humanos, em especial das Regras de Bangkok, segundo as quais deve ser
priorizada solução judicial que facilite a utilização de alternativas penais
ao encarceramento, principalmente para as hipóteses em que ainda não
haja decisão condenatória transitada em julgado.
XI – Cuidados com a mulher presa que se direcionam não só a ela,
mas igualmente aos seus filhos, os quais sofrem injustamente as
consequências da prisão, em flagrante contrariedade ao art. 227 da
Constituição, cujo teor determina que se dê prioridade absoluta à
concretização dos direitos destes.
XII – Quadro descrito nos autos que exige o estrito cumprimento do
Estatuto da Primeira Infância, em especial da nova redação por ele
conferida ao art. 318, IV e V, do Código de Processo Penal.
XIII – Acolhimento do writ que se impõe de modo a superar tanto a
arbitrariedade judicial quanto a sistemática exclusão de direitos de
grupos hipossuficientes, típica de sistemas jurídicos que não dispõem de
soluções coletivas para problemas estruturais.
XIV – Ordem concedida para determinar a substituição da prisão
preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das
medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres
presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos
do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com
Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas

neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto
perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas
mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes.
XV – Extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres
presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com
deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas
em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições
acima.

Fonte: STF – Supremo Tribunal Federal

STJ considera desnecessária prisão de pai que deve pensão a filho formado e empregado

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, concedeu habeas corpus em favor de um homem preso por não pagar pensão alimentícia. A decisão foi tomada com base na falta de urgência da prestação alimentar, uma vez que o filho, durante o trâmite da ação de execução, atingiu a maioridade civil, completou o curso superior e, atualmente, exerce atividade profissional remunerada.

“É correto afirmar, diante desse contexto, que a dívida do paciente, embora inegavelmente existente, não mais se reveste das características de atualidade e urgência que justificariam, em tese, o emprego da medida coativa extrema”, disse a ministra Nancy Andrighi, relatora do pedido.

A ministra destacou também que a dívida aumentou muito desde que o pedido de pensão foi julgado procedente, em 1998, e considerou plausível que o débito de mais de R$ 250 mil, acumulado por quase 20 anos, não será facilmente quitado pelo devedor.

Nancy Andrighi, no entanto, ressaltou que a concessão de liberdade não impede a cobrança pelos meios ordinários. Segundo ela, a manutenção do decreto prisional serviria apenas como um tipo de punição pela reiterada desídia do pai, o que não é a função da medida.

“Pode-se prever que a prisão civil do genitor, ainda que decretada pelo prazo máximo previsto em lei, não será útil e eficaz para seu fim precípuo, qual seja, compelir o devedor a cumprir integralmente a obrigação de origem alimentar”, completou.

Outras medidas

Segundo o processo, o homem não contestou a investigação de paternidade nem compareceu ao local designado para a realização do exame de DNA. Após a ação ter sido julgada procedente, com fixação de alimentos, ele descumpriu a obrigação alimentar com o filho ao longo dos anos. Apenas depositava a pensão, em parte, quando estava na iminência de ser preso. A ordem de prisão que ensejou o habeas corpus foi inicialmente expedida há mais de 12 anos, em 2005.

No STJ, ao votar pela concessão da ordem de habeas corpus, a ministra Nancy Andrighi ressaltou que a decisão somente veda o uso da prisão civil, “de modo que poderá o juízo de primeiro grau empregar quaisquer medidas típicas e atípicas de coerção ou de sub-rogação, como autoriza, inclusive, o artigo 139, inciso IV, do Código de Processo Civil de 2015”.

O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial.

Fonte: STJ – Superior Tribunal de Justiça

Reconhecida ilicitude de provas obtidas por meio do WhatsApp sem autorização judicial

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a ilegalidade de provas obtidas pela polícia sem autorização judicial a partir de mensagens arquivadas no aplicativo WhatsApp e, por unanimidade, determinou a retirada do material de processo penal que apura suposta prática de tentativa de furto em Oliveira (MG).

“No caso, deveria a autoridade policial, após a apreensão do telefone, ter requerido judicialmente a quebra do sigilo dos dados armazenados, haja vista a garantia à inviolabilidade da intimidade e da vida privada, prevista no artigo 5º, inciso X, da Constituição”, afirmou o relator do recurso em habeas corpus, ministro Reynaldo Soares da Fonseca.

De acordo com o auto de prisão em flagrante, a polícia foi acionada por uma moradora que viu um homem na porta da sua residência em atitude suspeita e, em seguida, anotou a placa do automóvel que ele utilizou para sair do local. A polícia localizou o veículo em um posto de gasolina e conduziu os ocupantes até a delegacia.

Na delegacia, os policiais tiveram acesso a mensagens no celular do réu que indicavam que os suspeitos repassavam informações sobre os imóveis que seriam furtados. Segundo a defesa, a devassa nos aparelhos telefônicos sem autorização judicial gerou a nulidade da prova.

Garantia constitucional

O pedido de habeas corpus foi inicialmente negado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Os desembargadores consideraram legítimo o acesso a dados telefônicos na sequência de uma prisão em flagrante como forma de constatar os vestígios do suposto crime em apuração.

Em análise do recurso em habeas corpus, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca apontou que, embora a situação discutida nos autos não trate da violação da garantia de inviolabilidade das comunicações, prevista no artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal, houve efetivamente a violação dos dados armazenados no celular de um dos acusados, o que é vedado por outro inciso do artigo 5º, o inciso X.

“A análise dos dados armazenados nas conversas de WhatsApp revela manifesta violação da garantia constitucional à intimidade e à vida privada, razão pela qual se revela imprescindível autorização judicial devidamente motivada, o que nem sequer foi requerido”, concluiu o ministro ao determinar o desentranhamento das provas.

RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 89.981 – MG (2017/0250966-3)
RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
RECORRENTE : JUNIO GUEDES FERREIRA
ADVOGADOS : GUILHERME RIBEIRO GRIMALDI E OUTRO(S) – MG129232
JULIO CESAR BATISTA SILVA – MG085191
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
EMENTA
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS
CORPUS . FURTO E QUADRILHA. APARELHO
TELEFÔNICO APREENDIDO. VISTORIA REALIZADA
PELA POLÍCIA MILITAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL
OU DO PRÓPRIO INVESTIGADO. VERIFICAÇÃO DE
MENSAGENS ARQUIVADAS. VIOLAÇÃO DA
INTIMIDADE. PROVA ILÍCITA. ART. 157 DO CPP.
RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO.
1. Embora a situação retratada nos autos não esteja protegida
pela Lei n. 9.296/1996 nem pela Lei n. 12.965/2014, haja vista
não se tratar de quebra sigilo telefônico por meio de
interceptação telefônica, ou seja, embora não se trate violação da
garantia de inviolabilidade das comunicações, prevista no art. 5º,
inciso XII, da CF, houve sim violação dos dados armazenados
no celular do recorrente (mensagens de texto arquivadas – WhatsApp ).
2. No caso, deveria a autoridade policial, após a apreensão do
telefone, ter requerido judicialmente a quebra do sigilo dos
dados armazenados, haja vista a garantia, igualmente
constitucional, à inviolabilidade da intimidade e da vida privada,
prevista no art. 5º, inciso X, da CF. Dessa forma, a análise dos
dados telefônicos constante dos aparelhos dos investigados, sem
sua prévia autorização ou de prévia autorização judicial
devidamente motivada, revela a ilicitude da prova, nos termos do
art. 157 do CPP. Precedentes do STJ.
3. Recurso em habeas corpus provido, para reconhecer a
ilicitude da colheita de dados do aparelho telefônico dos
investigados, sem autorização judicial, devendo mencionadas
provas, bem como as derivadas, serem desentranhadas dos autos.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Jorge Mussi votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.
Brasília (DF), 05 de dezembro de 2017(Data do Julgamento)
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Relator

Fonte: STJ – Superior Tribunal de Justiça

Juiz pode negar progressão de regime com base em exame criminológico feito por psicólogo

“A elaboração do laudo criminológico por psiquiatra, psicólogo ou assistente psicossocial não traz qualquer mácula ou ilegalidade à decisão que indeferiu a progressão de regime com base em tal documento, mormente porque qualquer desses profissionais está habilitado a realizar perícia técnica compatível com o que se busca saber para a concessão do benefício de progressão de regime.”

O entendimento é da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento de habeas corpus contra indeferimento de pedido de progressão para o regime semiaberto baseado em exame criminológico realizado apenas por psicólogo, sem avaliação de médico psiquiatra. Para a defesa, o exame criminológico deveria ser declarado nulo.

Avaliação psicológica

Para o juízo das execuções, apesar de o Conselho Federal de Psicologia vedar ao psicólogo “a elaboração de prognóstico de reincidência, a aferição de periculosidade e o estabelecimento de nexo causal a partir do binômio delito/delinquente”, o exame de cessação da periculosidade poderia ser atestado por psicólogo.

De acordo com a decisão, apesar de apenas o psiquiatra poder receitar remédios psicotrópicos, a avaliação psicológica, por se tratar de procedimento pericial, pode ser feita por ambos os profissionais.

Fundamento válido

No STJ, o relator do habeas corpus, ministro Nefi Cordeiro, confirmou o entendimento. Ele lembrou ainda que, de acordo com a jurisprudência do tribunal, desde a Lei 10.793/03, que deu nova redação ao artigo 112 da Lei de Execução Penal, foi abolida a obrigatoriedade do exame criminológico como requisito para a concessão da progressão de regime, mas, segundo destacou, nada obsta sua utilização pelo magistrado como fundamento válido para o indeferimento do pedido de progressão.

De acordo com Nefi Cordeiro, “mesmo que inexigível, uma vez realizado o exame criminológico, nada obsta sua utilização pelo magistrado como fundamento válido para o indeferimento do pedido de progressão de regime”, ainda que no parecer psicossocial não conste assinatura de médico psiquiatra.

HABEAS CORPUS Nº 371.602 – MS (2016/0244907-9)
RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO
DO SUL
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO
DO SUL
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO
DO SUL
PACIENTE : JAIME DUARTE DE FREITAS (PRESO)
EMENTA
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . EXECUÇÃO.
PROGRESSÃO DE REGIME INDEFERIDA. EXAME CRIMINOLÓGICO
DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE PARECER PSIQUIÁTRICO. TESE DE
NULIDADE DO LAUDO POR TER SIDO ELABORADO APENAS POR
PSICÓLOGO. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. ORDEM DENEGADA.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, desde a Lei n. 10.793/2003, que
conferiu nova redação ao art. 112 da Lei de Execução Penal, aboliu-se a
obrigatoriedade do exame criminológico como requisito para a concessão da
progressão de regime, cumprindo ao julgador verificar, em cada caso, acerca da
necessidade ou não de sua realização, podendo dispensar o exame criminológico
ou, ao contrário, determinar sua realização, desde que mediante decisão
concretamente fundamentada. Precedentes.
2. Mesmo que inexigível, uma vez realizado o exame criminológico, nada obsta
sua utilização pelo magistrado como fundamento válido para o indeferimento do
pedido de progressão de regime. Precedentes.
3. A elaboração do laudo criminológico por psiquiatra, psicólogo ou assistente
psicossocial não traz qualquer mácula ou ilegalidade à decisão que indeferiu a
progressão de regime com base em tal documento, mormente porque qualquer
destes profissionais está habilitado a realizar perícia técnica compatível com o
que se busca saber para a concessão do benefício de progressão de regime.
4. Ordem denegada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na
conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar
a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Maria Thereza
de Assis Moura, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Antonio Saldanha Palheiro.

Brasília (DF), 06 de fevereiro de 2018 (Data do Julgamento)
MINISTRO NEFI CORDEIRO
Relator

Fonte: STJ – Superior Tribunal de Justiça

STJ fixa em R$ 20 mil valor máximo para aplicação de insignificância em crime de descaminho

Por maioria de votos, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu revisar o Tema 157 dos recursos repetitivos e fixou em R$ 20 mil o valor máximo para incidência do princípio da insignificância no caso de crimes tributários federais e de descaminho.

A revisão foi necessária, entre outras razões, em virtude de recentes decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o tema e do parâmetro fixado pelas Portarias 75 e 130 do Ministério da Fazenda.

A proposta de revisão de tese foi a primeira a utilizar o novo sistema de afetação eletrônica de recursos repetitivos, que foi definitivamente implantado pelo STJ em novembro de 2017.

Evolução

O relator dos recursos especiais submetidos à proposta de revisão, ministro Sebastião Reis Júnior, explicou que, em 2009, a Terceira Seção firmou o entendimento de que incidiria a insignificância aos crimes contra a ordem tributária e de descaminho quando o débito tributário não ultrapassasse R$ 10 mil, conforme prevê o artigo 20 da Lei 10.522/02.

À época, lembrou o relator, o julgamento representou um alinhamento da jurisprudência do STJ ao entendimento fixado pelo STF. Todavia, em 2012, o Ministério da Fazenda editou as Portarias 75 e 130, que passaram a prever, entre outros pontos, o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional nos casos de valores iguais ou inferiores a R$ 20 mil.

“Com o advento das Portarias 75 e 130/MF, ocorreu um novo distanciamento entre a jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, pois, enquanto o Pretório Excelso aderiu ao novo parâmetro fixado por ato normativo infralegal, esta Corte não o fez”, apontou o ministro ao lembrar que a mudança de orientação do STF ocorreu há mais de três anos.

Dessa forma, a Terceira Seção decidiu revisar o Tema 157, que passa a ter a seguinte redação: “Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00, a teor do disposto no artigo 20 da Lei 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda.”

Esta notícia refere-se ao REsp 1688878 e REsp 1709029

Fonte: STJ – Superior Tribunal de Justiça

Teoria da perda de uma chance na responsabilidade civil

A teoria da perda de uma chance, embora não encontre esteio legal específico no nosso ordenamento jurídico, é erigida a partir da formação doutrinária e amplamente aceita e utilizada.

 

No entanto, por ser extremamente subjetiva sua comprovação, a teoria da perda de uma chance ainda é tema de controvérsias, sobretudo sobre sua aplicação. Mas para entendê-la, antes precisamos falar de responsabilidade civil.

É consabido que a responsabilidade civil é o conjunto de regramentos que possibilitam a reparação de toda sorte de prejuízos causados a alguém. É, noutras palavras, uma obrigação assumida de ressarcir os danos sofridos ou, nas palavras de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona:

“A responsabilidade, para o Direito, nada mais é, portanto, que uma obrigação derivada – um dever jurídico sucessivo – de assumir as consequências jurídicas de um fato, consequências essas que podem variar (reparação dos danos e/ou punição pessoal do agente lesionante) de acordo com os interesses lesados. ”[1]

Nesse sentido, a responsabilidade civil se divide em diversas tipificações – dano moral, dano material (que se subdivide, por exemplo, em dano emergente e lucro cessante), dano estético e, por fim, perda de uma chance.

Mas o que é, afinal de contas, a perda de uma chance?

A teoria teve sua origem no direito francês, passando também pelo direito italiano, britânico e estadunidense. Percebe-se então que há um forte emprego dessa teoria no sistema commom law. Em um dos primeiros casos relatados na Inglaterra, o leading case conhecido como Chaplin v. Hicks, a autora da demanda era finalista de um concurso de beleza e concorria a diversos prêmios, mas o réu a teria impedido de participar da fase final do concurso. Por conta disso, o entendimento teria sido de que a autora tinha 25% de chances de ganhar um dos prêmios, devendo ser indenizada nessa proporção.

É possível perceber, então, que a teoria da perda de uma chance trabalha com a reparação de danos (seja de qualquer ordem – moral ou material) naqueles casos onde há a inviabilidade, por culpa do agente lesionador, de que a vítima tenha determinado resultado esperado, impedindo-a de conquistar um benefício. A dificuldade se encontra justamente no fato de saber se a vítima iria conseguir o resultado esperado ou não.

Então veja bem: há uma linha tênue entre a ocorrência da perda de uma chance e de sua inexistência. Isso porque é necessário que haja efetivo dano, conduta do agente e nexo causal para que a obrigação de indenizar se concretize. A probabilidade de ter obtido o êxito deve ser real e comprovada, até mesmo porque é a partir desta probabilidade que se irá mensurar a extensão do dano e a indenização a ser percebida.

No direito brasileiro há diversos julgados onde a presença da perda de uma chance se manifesta. Há casos, por exemplo, onde candidatos a concursos públicos, a caminho da realização da prova em uma outra cidade, se veem impossibilitados de concretizar o esperado, seja por atraso de voo ou por até mesmo pela indisponibilidade de quarto no hotel que já havia sido reservado com antecedência, o que, por óbvio, inviabiliza o resultado final almejado, que seria da realização da prova e de uma provável classificação no concurso disputado.

O caso mais emblemático brasileiro envolve uma das maiores personalidades que esse país já teve e tem – Silvio Santos. Numa determinada ocasião, no programa televisivo SBT “Show do Milhão”, onde o objetivo era de acertar a alternativa correta dentre quatro possíveis sobre determinada pergunta formulada até alcançar o prêmio de um milhão de reais em barras de ouro, uma participante conseguiu acertar as 25 perguntas antecedentes ao prêmio de um milhão de reais (o que já lhe havia garantido o prêmio de R$ 500.000,00), faltando-lhe apenas uma última pergunta. No entanto, a pergunta elaborada não tinha uma resposta correta, o que impossibilitou que a participante conseguisse responder a última pergunta e, consequentemente, que alcançasse o prêmio pretendido.

Teoria da perda de uma chance

Insatisfeita, a dona de casa baiana que participara do programa ingressou com uma ação, que culminou no REsp 788.459/BA, apreciado pelo STJ, cujos fragmentos seguem abaixo:

“RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO FERNANDO GONÇALVES:

Cuida-se de ação de indenização proposta por ANA LÚCIA SERBETO DE FREITAS MATOS , perante a 1ª Vara Especializada de Defesa do Consumidor de Salvador – Bahia – contra BF UTILIDADES DOMÉSTICAS LTDA , empresa do grupo econômico “Sílvio Santos”, pleiteando o ressarcimento por danos materiais e morais, em decorrência de incidente havido quando de sua participação no programa “Show do Milhão”, consistente em concurso de perguntas e respostas, cujo prêmio máximo de R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais) em barras de ouro, é oferecido àquele participante que responder corretamente a uma série de questões versando conhecimentos gerais.

Expõe a petição inicial, em resumo, haver a autora participado da edição daquele programa, na data de 15 de junho de 2000, logrando êxito nas respostas às questões formuladas, salvo quanto à última indagação, conhecida como “pergunta do milhão”, não respondida por preferir salvaguardar a premiação já acumulada de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), posto que, caso apontado item diverso daquele reputado como correto, perderia o valor em referência. No entanto, pondera haver a empresa BF Utilidades Domésticas Ltda, em procedimento de má-fé, elaborado pergunta deliberadamente sem resposta, razão do pleito de pagamento, por danos materiais, do quantitativo equivalente ao valor correspondente ao prêmio máximo, não recebido, e danos morais pela frustração de sonho acalentado por longo tempo.

O pedido foi acolhido quanto ao dano material, sob o fundamento de que a pergunta nos termos em que formulada não tem resposta. Foi, então, condenada a empresa ré ao pagamento do valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) com acréscimo de juros legais, contados do ato lesivo e verba de patrocínio de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Houve apelação por parte da BF Utilidades Domésticas Ltda, que teve provimento negado pela Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, consignando o acórdão, relatado pela Desembargadora RUTH PONDÉ LUZ

Embargos de declaração rejeitados (fls. 58/59).

No especial interposto a empresa, com arrimo nas letras a e c do permissivo constitucional, aponta violação aos arts. 118 e 1.059 do Código Civil de 1916, bem como dissídio jurisprudencial. Sustenta ser descabida a condenação no importe relativo ao prêmio máximo, porquanto a recorrida fez opção por não responder à última pergunta, não ocorrendo, em consequência, qualquer dano apto a justificar o ressarcimento a título de lucros cessantes. Aduz ainda que, mesmo na hipótese de questionamento susceptível de resposta adequada, haveria apenas simples possibilidade de êxito, devendo, em consequência, a ação ser julgada improcedente ou, alternativamente, reduzido o valor da indenização para R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais) que melhor traduz a perda da oportunidade.

Contrarrazões às fls. 70/73.

Não admitido o recurso, foi o agravo de instrumento interposto convertido no presente especial, na forma do art. 544, 3º, segunda parte, do Código de Processo Civil.

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 788.459 – BA (2005/0172410-9)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO FERNANDO GONÇALVES (RELATOR):

Trago à colação parte do acórdão recorrido, verbis:

“A pergunta a seguir transcrita, objeto de discussão no processo, é mais uma vez repetida, agora na petição de recurso:

“A Constituição reconhece direitos aos índios de quanto do território brasileiro?

Resposta: 1 – 22% 2 – 02% 3 – 04% 4 – 10% (resposta correta”

Ora, como bem afirma a ilustre Juíza a quo na sentença recorrida”A pergunta, é óbvio, não deixa a menor dúvida de que refere-se a um percentual de terras que seria reconhecido pela Constituição Federal como de direito pertencente aos índios.”

Assim sendo, não tem cabimento a irresignação da recorrente quanto a ter a a quo concluído no sentido de ser a pergunta”irrespondível”, afirmando tratar-se de pergunta complexa que demanda raciocínio veloz do candidato, porque na Constituição Federal não há consignação de percentual relativo a percentagem de terras reservadas aos índios (…). (…)

Como bem salienta a Magistrada na decisão:”… a pergunta foi mal formulada, deixando a entender que a resposta correta estaria na Constituição Federal, quando em verdade fora retirada da Enciclopédia Barsa. E isso não se trata de uma “pegadinha”, mas de uma atitude de má-fé, quiçá, para como diz a própria acionada, manter a”emoção do programa onde ninguém até hoje ganhou o prêmio máximo.”(fls. 53/54)

[…]

“As perdas e danos, conforme dispõe o art. 1059 do Código Civil vigente à época do ajuizamento da demanda, abrangem, além do que o prejudicado efetivamente perdeu, o que razoavelmente ele deixou de lucrar.

Tratando do tema da perda de uma chance, MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES aduz que:”Tem-se entendido pela admissibilidade do ressarcimento em tais casos, quando a possibilidade de obter lucro ou evitar prejuízo era muito fundada, isto é, quando mais do que possibilidade havia numa probabilidade suficiente, é de se admitir que o responsável indenize essa frustração. Tal indenização, porém, se refere à própria chance, que o juiz apreciará in concreto, e não ao lucro ou perda que dela era objeto, uma vez que o que falhou foi a chance, cuja natureza é sempre problemática na sua realização”. (Curso de Direito Civil, vol. II, 5ª ed, pág. 375/376).

Cotejando-se esse entendimento com o disposto no referido art. 1059 do CC, constata-se que no caso em exame a autora deve ser indenizada em lucros cessantes, consistentes no benefício cuja chance perdeu de obter, mas que poderia ter obtido segundo o critério da probabilidade, ou seja, caso a resposta à pergunta formulada estivesse realmente inserida na Constituição Federal, autora teria tido a chance de responder corretamente e somar mais R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) ao seu prêmio.

Em outras palavras, é o valor que, segundo o curso normal do jogo, a autora poderia ter obtido, caso a conduta lesiva da ré não tivesse ocorrido.”

Portanto, verifica-se acertada a condenação da apelante no pagamento da complementação do prêmio, ante o possível acerto pela autora da questão formulada no programa, que deixou de ser respondida, forçosamente, em razão de sua má elaboração, ensejando a privação da oportunidade da apelada alcançar o prêmio final, de R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais).”

Firma mais o acórdão a tese do direito ao ressarcimento na letra do art. 879 do Código Civil de 1916, porquanto, no caso, a prestação foi impossibilitada por culpa do devedor que deverá responder por perdas e danos, apoiando-se – ainda na denominada teoria da perda de chance, sobre a qual, além de MARIA HELENA DINIZ, pronuncia-se SÍLVIO DE SALVO VENOSA:

“Há forte corrente doutrinária que coloca a perda da chance como um terceiro gênero de indenização, ao lado dos lucros cessantes e dos danos emergentes, pois o fenômeno não se amolda nem a um nem a outro segmento. (…) Caio Mário da Silva Pereira (…) observa:

“É claro, então, que, se a ação se fundar em mero dano hipotético, não cabe reparação. Mas esta será devida se se considerar, dentro da ideia de perda de uma oportunidade (perte d’une chance) e puder situar-se na certeza do dano.” ”

Vimos, no capítulo inicial deste volume, que a denominada” perda de chance “pode ser considerada uma terceira modalidade nesse patamar, a meio caminho entre o dano emergente e o lucro cessante. Não há dúvida de que, de futuro, o legislador irá preocupar-se com o tema, que começa a fluir com maior frequência também em nossos tribunais. (…)

(…)

Também, como anota a doutrina com insistência, o dano deve ser real, atual e certo. Não se indeniza, como regra, por dano potencial ou incerto. A afirmação deve ser vista hoje com granum salis , pois, ao se deferir uma indenização por perda de chance, o que se analisa, basicamente, é a potencialidade de uma perda (…).

(…)

Como afirma Jaime Santos Briz (…),

” entre um extremo e outro cabe uma graduação que haverá de se fazer, em cada caso, com critério equitativo distinguindo a mera “possibilidade” da “probabilidade” , e tendo em conta que talvez em algum caso seja indenizável a mera “possibilidade” , se bem que em menor quantidade do que a “probabilidade” , base dos lucros cessantes propriamente ditos “.

Em muitas oportunidades, ao ser concedida indenização por lucros cessantes, os tribunais indenizam, ainda que em nosso país não se refiram ordinariamente à expressão, à perda de oportunidade ou perda de chance (…).

(…)

A oportunidade, como elemento indenizável, implica a perda ou frustração de uma expectativa ou probabilidade.”

Nestas circunstâncias, firmado o debate no sentido de haver a recorrida optado por não responder a indagação diante da inviabilidade lógica de uma resposta adequada, ou, na dicção da petição inicial, de ser a pergunta “irrespondível”, não se pode negar, em consonância com as instâncias ordinárias, que a prestação foi impossibilitada por culpa do devedor, no caso a recorrente, que deverá ressarcir a recorrida do quantum perdido ou que razoavelmente haja deixado de lucrar.

[…]

Na espécie dos autos, não há, dentro de um juízo de probabilidade, como se afirmar categoricamente – ainda que a recorrida tenha, até o momento em que surpreendida com uma pergunta no dizer do acórdão sem resposta, obtido desempenho brilhante no decorrer do concurso – que, caso fosse o questionamento final do programa formulado dentro de parâmetros regulares, considerando o curso normal dos eventos, seria razoável esperar que ela lograsse responder corretamente à “pergunta do milhão”.

Isto porque há uma série de outros fatores em jogo, dentre os quais merecem destaque a dificuldade progressiva do programa (refletida no fato notório que houve diversos participantes os quais erraram a derradeira pergunta ou deixaram de respondê-la) e a enorme carga emocional que inevitavelmente pesa ante as circunstâncias da indagação final (há de se lembrar que, caso o participante optasse por respondê-la, receberia, na hipótese, de erro, apenas R$ 300,00 (trezentos reais).

Destarte, não há como concluir, mesmo na esfera da probabilidade, que o normal andamento dos fatos conduziria ao acerto da questão. Falta, assim, pressuposto essencial à condenação da recorrente no pagamento da integralidade do valor que ganharia a recorrida caso obtivesse êxito na pergunta final, qual seja, a certeza – ou a probabilidade objetiva – do acréscimo patrimonial apto a qualificar o lucro cessante.

Não obstante, é de se ter em conta que a recorrida, ao se deparar com questão mal formulada, que não comportava resposta efetivamente correta, justamente no momento em que poderia sagrar-se milionária, foi alvo de conduta ensejadora de evidente dano.

Resta, em consequência, evidente a perda de oportunidade pela recorrida, seja ao cotejo da resposta apontada pela recorrente como correta com aquela ministrada pela Constituição Federal que não aponta qualquer percentual de terras reservadas aos indígenas, seja porque o eventual avanço na descoberta das verdadeiras condições do programa e sua regulamentação, reclama investigação probatória e análise de cláusulas regulamentares, hipóteses vedadas pelas súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça.

Quanto ao valor do ressarcimento, a exemplo do que sucede nas indenizações por dano moral, tenho que ao Tribunal é permitido analisar com desenvoltura e liberdade o tema, adequando-o aos parâmetros jurídicos utilizados, para não permitir o enriquecimento sem causa de uma parte ou o dano exagerado de outra.

A quantia sugerida pela recorrente (R$ 125.000,00 cento e vinte e cinco mil reais) – equivalente a um quarto do valor em comento, por ser uma “probabilidade matemática” de acerto de uma questão de múltipla escolha com quatro itens reflete as reais possibilidades de êxito da recorrida.

Ante o exposto, conheço do recurso especial e lhe dou parcial provimento para reduzir a indenização a R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais). ”[2]

A decisão proferida pelo STJ é suficientemente clara para demonstrar quais os critérios para análise da quantificação do prejuízo sofrido. No caso comentado, a pergunta valia R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) e, por ter quatro assertivas, a probabilidade de que a participante acertasse a pergunta correta seria de 25%, o que justifica, portanto, a condenação no valor de R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais).

A teoria da perda de uma chance vem como uma forma de resguardar ainda mais a vítima, para que o agente causador do dano não saia impune pelo ato ilícito praticado e para que o lesionado perceba justa reparação pelo dano que sofreu, ainda que seja numa situação onde o resultado esperado ainda nem tenha sido alcançado. Mas como já se falou, o dever de reparação somente se materializa depois de uma apurada averiguação sobre a ocorrência do dano, considerando ainda a probabilidade real do resultado esperado.

[1] GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil – Responsabilidade Civil. 7º edição. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 3. pág. 3.

[2] STJ – REsp: 788459 BA 2005/0172410-9, Relator: Ministro FERNANDO GONÇALVES, Data de Julgamento: 08/11/2005, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 13/03/2006 p. 334

Post escrito pelo colunista Rafael Brasil.

Parto Tardio. Hospital terá de indenizar mãe pela má prestação de serviços durante o parto

A Terceira Turma do STJ manteve decisão que condenou um hospital a indenizar uma mãe pela má prestação dos serviços durante o parto de sua filha.

Ao ser internada, a paciente passou por uma cesariana tardia, o que ocasionou várias sequelas de caráter permanente na criança, como paralisia cerebral, epilepsia e atrofia cerebral, pois ficou sem oxigenação e sem monitoramento cardíaco durante 29 minutos.

Fonte: STJ